刑法的谦抑性刍议思维导图

刑法的谦抑性的实质是国家作为一种暴力统治工具,其暴力性的退让和内敛,其根本原因在于国家与公民权力和权利之间的对应关系及观念的改变。传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义转变,这种转变使人们逐渐认识到国家权力不是不受制约的,国家的能力也不是绝对的。重刑和重罚主义并不能从根本上解决社会基本矛盾,也不一定能有助于遏制犯罪,从犯罪现象的社会必然性和一定意义上的合理性的认识出发更有利于人们选择合理的刑事政策。这种理念最初可以追溯到古罗马时的法学家乌尔比安,他所提出的公法、私法之间的划分已经表明古代这些卓越的法学家对国家公权力的警惕,希望国家公权力只能保持在不干涉私权利的范围之内。

世界各国法律发展的历史都遵循着这样的规律,刑法渐渐的从无所不包的对社会关系的调整退缩到一个突出其特殊调整手段的法律部门再到保障法的演变过程。从中可以看到伴随法律扩张的社会里另外一种相反的现象,那就是刑法的紧缩,表现为刑法在整个法律体系所占的比重的逐渐降低。法越来越丧失了刑法的以暴力为后盾的强制性,刑罚只是诸多法律强制手段并列的一种,仅仅局限于处理社会关系中最有威慑力、含而不露的一种,而且刑罚是作为最后手段来确定某种行为的可罚性。

1.刑法谦抑是适应社会矛盾变化,构建和谐社会的需要。边沁说过,“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性:政府的精神会在公民中间得到尊重。”[ 4 ]目前我国的人民内部矛盾日渐突出,刑事犯罪呈高发态势,由此引发的涉法上访和群体性事件已严重地威胁到我国和谐社会的构建。而历来的“严打方针”与“重刑主义”在有效遏制犯罪趋势上升的同时,也产生了一些负面影响,甚至容易激化为矛盾,为社会的长治久安埋下了隐患。如邻里纠纷导致的轻伤案件、酒后出现伤害案件、交通肇事案件等,由于这些案件的加害人与被害人之间没有很深的矛盾冲突,加害人主观恶性较小,如果按重刑主义处理,加害人很有可能被判处实刑,双方都会因此结下更深的仇恨,反而不利于社会的和谐。相反,如果刑法温和,加之恰当的进行调解,使其主动悔改,取得被害人的谅解,恢复犯罪所侵害的社会关系,就会取得多方更容易接受的结果。况且中国素有“冤家易解不易结”、“和为贵”等传统思想影响,对加害人更体现了社会实际的公平感和人文关怀的和谐目标。

一般而言,实现谦抑的主要途径在于:非犯罪化与非刑罚化。非犯罪化,是指取消某种罪名,既排除某种行为应受到刑法惩处的性质,把各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为。其主旨是避免刑法对社会生活的过多干预,使刑事司法力量更有效地对付严重的犯罪,把犯罪限制在维护公共秩序所必须的最低范围内。非刑罚化,是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚,或对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。

1.非犯罪化,在我国,随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行,以经济关系为主的社会关系日益复杂化,刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现。就非犯罪化而言,中国现在的主要问题是犯罪化,尤其是经济犯罪,有些严重危害经济秩序的犯罪刑法还没有规定,对国有资产流失、证券市场、股票市场等诸多问题缺少实质性的介入;对打击贪污、受贿的犯罪法网过于宽松;又如使许多一般民众难以容忍的严重的道德败坏也无法纳入刑法范围。因此,尽管目前刑法有部分泛刑化的内容,但调整的重点仍是加强法网的严密性。当然我们所主张的犯罪化是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化。[ 5 ]所以我们应当准确地了解国外“非犯罪化”运动的真正情况,不能盲目地进行概念照搬。因为我国和其他许多国家在“犯罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异。在我国,犯罪是指具有严重的社会危害性、根据刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。对犯罪行为和一般违法行为予以严格区分,分别以不同的法律规范予以调整。而其他许多国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念,即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪,如法国刑法将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪,其所指的违警罪大多类似于我国的一般违法行为。国外的“非犯罪化”运动一般就是针对违警罪而言的,如德国在1975年进行的刑法改革中就排除了违警罪的刑事犯罪性质,把违警罪只视为一般的违反法规行为。由于外国予以非犯罪化的行为在我国大多数本来就没有规定为犯罪。所以,我国不存在进行类似于上述国家的“非犯罪化”运动的空间。