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2023-03-16 05:01:10

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导读：司法考试刑法共犯七讲。刑法是司考的重点科目，一定要予以充分重视。基础阶段是了解司考出题特点和夯实基础知识的阶段，因此在本阶段的复习过程中，建议你以了解学科知识体系和掌握学科基础知识为主，充分运用教材，逐步建立起自己的知识框架。

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刑法司法考试教唆犯罪行为故意实行责任成立帮助司法考试司考难点精析刑法

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2012年司法考试刑法考点：数额犯

一、共犯认定标准

犯罪共同为主，部分共同为辅。不定项选择，甲怀“杀”丁的故意，邀乙相助并谎称“伤”丁，邀丙放哨并谎称“偷”财。甲故意杀人罪，乙故意伤害罪，丙盗窃罪。甲乙在故意杀人罪上不成立共犯，但可认为在故意伤害罪上成立共犯。

※共同故意：1、具有共同故意，才成立共犯；2、仅对具有故意的犯罪事实承担罪责。

※过限行为：1、共同实行过限；2、帮助－实行过限；3、教唆－实现过限

★共犯的构成条件（认定）：1、二人以上，2、共同行为：实行、帮助、教唆、组织、共谋、居间（介绍）；3、共同故意：（1）（犯罪性质）内容相同的故意；（2）存在意思联络。

★貌似共犯不构成共同犯罪的几种情况：核心：是否具有性质相同的犯罪故意

1、过失，二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处。但，例外指使肇事司机逃逸指被害人未能得到及时救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。

2、故意与过失行为不成立共犯。如监管人员玩忽职守，失职致使在押人员脱逃，而罪犯乘机脱逃。监管人员与逃犯不成立共犯

3、同时犯。遇车祸，货物抛洒遍地，路人纷纷上前哄抢的。要点缺乏意思联络。意思联络形成可以是明示也可以是暗示（心照不宣）。

4、先后事实相关的行为，但没有主观意思联络的。如二人先后相继盗窃同一人家。

5、过限行为，即超出共同犯罪故意范围的犯罪，就过限的部分不成立共犯。侵犯同一对象但没有犯罪意思联络的。通常，盗窃放火案；特殊（1）转化抢劫；（2）寻衅滋事中重伤、致死他人；（3）伤害中杀人；（4）实行过限，例帮助盗窃实行抢劫的；教唆伤害实行杀人的，

6、二人有共同行为但犯罪故意内容属于不同性质犯罪的。例，二人同租用一走私船只，各自为自己的利益走私不同的物品，一人走私毒品的；另一人走私淫秽物品的。相互之间没有犯罪意思联络。

7、（从主体角度）间接正犯。把他人当工具利用的情况。（1）利用无责任能力人犯罪，（2）利用他人过失行为犯罪的，利用者与被利用者不成立共同犯罪；

8、片面共犯问题。片面共犯一般是指暗中对他人犯罪相助的行为。对被暗中帮助者（实行犯），不能以共犯论，仍属单独犯；对暗中相助者，以从犯论。

二、共同犯罪人的种类及责任

★分类根据：作用为主，兼顾分工。

1、主犯种类：A、集团首要；B、其他主要作用者；※聚众首要不全是主犯；

2、从犯种类：A次要作用实行犯，B辅助作用帮助犯；

3、胁从犯一种：暴力胁迫；※被诱骗的，不属于胁从犯，若被骗不知情，无罪；若知情，受利色引诱，则视作用大小认定为从犯或主犯。

三、主犯、从犯、胁从犯的简单认定

实行犯、教唆犯一般是主犯，但作用明显较小的是从犯；帮助犯一般是从犯。被胁迫且作用较小的，胁从犯。

四、共犯责任与处罚原则

⑴“一部行为，全部责任”：集团首要对集团全部罪行负责；其他主犯对组织、指挥、参与全部罪行负责。⑵“区别主从，适用法定的处罚原则”主犯：全部责任“完整处罚”；从犯、胁从犯，全部责任“宽大处罚”。从犯、胁从犯实质是法定从宽处罚的情节。

★西方学说：实行犯是“正犯”，因为只有实行犯在实施真正意义的犯罪行为（分则条文明文禁止之行为），所以，不仅犯罪的实行，而且犯罪（实行的）预备、未遂、既遂、中止、“一部（实行）行为、全部责任”，均是针对实行犯而言的。帮助犯、教唆犯并未直接实行（分则条文禁止的）犯罪行为，所以帮助犯、教唆犯自身并无实行、预备、中止、未遂、既遂、一部（实行）行为之类的问题。其犯罪性及责任均“跟随”“正犯”，是正犯之从犯。如，实行犯既遂的，帮助犯、教唆犯随之而“既遂”，实行犯未遂的，帮助犯、教唆犯随之而“未遂”，被教唆被帮助人没有着手实行的，整个共犯止步于预备阶段。帮助、教唆并无单独的既遂未遂。西方的这种“实行犯中心”的观点，也渗透到中国学说中。

五、教唆犯特点、对象和责任

1、特点：唆使他人犯罪，本人无实行行为；

2、构成要件：（1）教唆对象：达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力之人。（2）教唆故意；（3）教唆行为。

§有教唆行为但与被教唆人犯罪行为无因果关系的，是失败教唆（教唆未遂）。

□不适用教唆犯的情况

1、宣扬腐朽没落人生观致人堕落犯罪的，不是教唆。

2、教唆未达刑事责任年龄人犯罪：间接正犯。实质是把无责任能力人当自己犯罪工具利用，视为（间接）实行犯，不是教唆犯。

3、分则特别规定的教唆性质犯罪直接适用分则条款定罪处罚：策动、勾引军警人员叛乱暴乱、教唆吸毒、引诱卖淫、指使他人伪证等

※教唆与煽动的区别。煽动针对不特定人，如煽动颠覆政府、煽动军人逃离部队，教唆针对特定人。即使有煽动型犯罪的规定，如实施相应教唆行为的，不排除对该教唆行为适用教唆犯规定。如唆使他人颠覆政府分裂国家的，不成立煽动罪，可成立该罪之教唆犯

★教唆犯的责任：（1）被教唆人犯被教唆罪的，按共犯处罚，主从视作用而定。包括：“教唆成功（被教唆人犯罪既遂）”、“教唆成功但被教唆人未能完成犯罪（犯罪未遂）；（2）被教唆人没有犯被教唆罪（教唆失败）：可以从轻减轻处罚。又称”教唆（本身）未遂“。（3）教唆不满18岁人犯罪的。从重处罚。注意：教唆未达责任年龄人（不满14岁或已满14不满16岁）犯罪，是（间接）实行犯（正犯），不是教唆犯。罪名；按照教唆内容定罪：盗窃、抢劫等。

※对被教唆人有没有达到刑事责任年龄发生认识错误，不影响教唆犯成立，不需要认定为间接正犯。⑴对方未达责任年龄误以为达到；⑵对方已达责任年龄误以为未达到；

六、教唆未遂

被教唆人没有犯被教唆罪（教唆失败），被教唆人没有实施所教唆的犯罪预备、实行行为；包括：1、遭到拒绝；2、接受但未实施（预备实行）；3、被教唆人所犯的罪与教唆无因果关系，如甲教唆乙抢劫乙家，乙拦路抢劫；4、被教唆人犯罪与教唆有关但性质根本不同，如如甲教唆乙强奸乙女，乙抢劫乙女。

※特殊情况，⑴甲教唆乙伤害丙，乙对丙实施杀人行为，教唆→实行过限；⑵甲教唆乙杀害丙，乙对丙实施伤害行为。教唆未遂还是犯罪未遂？

※间接教唆也是教唆。如甲指使乙唆丙犯罪，甲间接教唆，成立教唆犯。

※共犯形式

1、必要共犯与任意共犯：总则与分则的竞合，必要共犯：A聚众犯罪、组织犯罪；B对向犯（对合犯），属于分则有规定的（共犯形式），排斥总则共犯规定适用。

2、承继的共犯：事先无通谋的共犯与事先通谋的共犯。其中承继的共犯：（1）中途加入；（2）对加入前的加重行为不负刑事责任。

3、简单共犯与复杂共犯：有无帮助犯或教唆犯

4、特种集团：恐怖组织、黑社会；与普通集团的区别：实行行为与预备行为

★共犯与形态（未遂、预备、中止）

1、一般情况：取共同犯罪最高进程形态（全部责任）；帮助、教唆依从于实行犯（被教唆帮助人）进程形态。

2、特殊情况：共犯步调不一致的情况，参见部分共犯单独中止。

（九）“对合”行为，对向犯：二人以上以相互对向的行为为要件的犯罪

（十）“资助”型犯罪与共犯关系

刑法规定有资助恐怖活动罪（第120条）等资助型犯罪。（1）既包括符合共犯条件部分帮助行为又包括不符合共犯条件的资助行为，如事后资助行为，一般情况下不按共犯处罚。资助他人犯罪属于共同犯罪（帮助）行为之一，具有共犯性质；但是在法律特别将该种资助行为规定为特定犯罪时，通常不按照有关犯罪（被资助人）的共犯（帮助犯）论处，这种资助一般是对“人或组织”的财力、信息等的资助，而不包括对具体恐怖行动的帮助。例如，甲知道某人或某组织从事恐怖活动，向其捐钱，被该组织或个人用于恐怖犯罪，属于资助行为。（2）不能排除认定为被资助人的共犯。资助不包括对“具体”恐怖犯罪行动的“直接”参与。如果事先通谋，对某项具体恐怖行动进行直接的人力财力的帮助，应当按照该项罪行的共犯论处。例如甲明知乙是恐怖组织人员正策划在某广场进行爆炸活动，为乙提供一辆汽车用于制造汽车炸弹并在该次爆炸中实际使用。对甲的行为应当以该爆炸案的共犯论处。也不包括组织、策划、教唆行为。刑法中资助型犯罪还有资助危害国家安全犯罪活动罪（第107条：境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本有关危害国家安全犯罪的行为）。

七、共同犯罪中的认识错误

对于共犯中的错误问题，原则上也适用关于单独犯错误理论来解决。即根据法定符合说解决。例如，甲乙丙共谋杀害张三，在实行犯罪时，甲误把李四认作张三而杀害，乙丙均成立故意杀人罪的共犯，承担犯故意杀人既遂罪责。

在共同犯罪中还会发生共犯人之间相互发生的一些认识错误，具有一定的特殊性，通常根据主客观相统一原理加以认定。如即使共同作案时，各犯罪参与人故意性质（或内容）不一致的，各人也仅在具有故意的范围内承担刑事责任。对于其他犯罪人实施的超出本人故意范围的行为不负（共犯的）刑事责任。例如甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。甲、乙在故意杀人范围内成立故意杀人罪的共犯。甲又过失造成文物毁损的结果，不在乙故意范围内，对过失毁损文物的后果甲单独承担责任，乙不承担责任。再如，甲以杀人的故意乙以伤害的故意刀砍丙致丙受伤的，二人仅在重合限度内（故意伤害）成立共犯，乙对甲故意杀人（未遂）不负刑事责任。甲成立故意杀人罪（未遂）而乙成立故意伤害罪。如果甲以杀人的故意乙以伤害的故意刀砍丙致丙死亡的，同理，甲单独承担故意杀人既遂的责任，乙仍仅在故意伤害（致人死亡）限度内承担罪责。但是，在造成加重结果的场合，只要一人的行为（如抢劫）造成了被害人重伤、死亡（加重结果），全体参与抢劫的共犯人均共同负（抢劫）结果加重责任。

在教唆他人犯罪的场合，被教唆人实施的行为与教唆人表达的内容不一致时，发生教唆犯的错误。对于教唆错误，同样采取“法定符合说”认定，即（1）如果在构成要件的范围内一致，不影响教唆成立。如甲教唆乙入户盗窃丙，乙实行时误入丙的邻居丁家窃取了财物，不影响甲成立盗窃罪的教唆犯。如果在构成要件范围内完全不同时，则教唆人属于“教唆未遂”（被教唆人没有犯被教唆罪），如甲教唆乙到丙家盗窃，乙没有实施盗窃却对丙实施了强奸。甲属于教唆未遂（盗窃罪），乙属于强奸罪。类似例子如，甲雇乙杀丙，乙仅对丙进行故意伤害的，甲成立故意杀人罪的教唆未遂，乙成立故意伤害罪。（2）如果被教唆人所犯的罪与教唆的罪部分一致部分不一致时，在重合限度内可成立共同犯罪，如甲教唆乙盗窃丙，乙对丙实际进行了抢劫，则甲乙二人在盗窃限度内成立共犯，甲成立盗窃罪的教唆犯且属于被教唆人（乙）犯了被教唆的罪，乙成立抢劫罪。对此，按照“教唆――实行过限”处理原则解决也可得出相同结论。（3）如果甲教唆乙盗窃丙，乙对丙盗窃未遂时，则该共同犯罪未遂，甲也仅承担“犯罪未遂”的罪责。（4）被教唆人犯罪时造成加重结果的，如抢劫致人重伤死亡的，其教唆犯一般应共同承担责任。

对于帮助犯的错误，一般可参照上述教唆犯错误的解决办法。如甲乙共谋盗窃丙家，甲在户外放哨乙进入丙家却实施了抢劫，甲在盗窃限度承担罪责；或甲以为乙欲伤害丙而借刀给乙使用，乙却使用该刀对丙实施故意杀人罪行为，甲仅在故意伤害（致死）限度内承担罪责。对此，按照“帮助――实行”过限的处理原则解决也可得出相同结论。

教唆、利用他人犯罪时发生了细枝末节的错误一般不影响教唆的性质，（1）如甲以为乙不满16周岁（未达到刑事责任年龄）而唆使乙盗窃，而乙实际已满16周岁的；或者相反，甲以为乙已满16周岁（达到刑事责任年龄）而唆使乙盗窃，而乙实际未满16周岁的，对甲均按照盗窃罪之教唆犯处理。（2）甲以为乙是无刑事责任能力人而唆使乙犯罪，乙实际具有刑事责任能力的，或者相反，甲以为乙是有刑事责任能力人而唆使乙犯罪，乙实际不具有刑事责任能力的，对甲均按照教唆犯处理。（3）甲以为乙不知情而利用去犯罪，而乙实际知情的，对甲仍以教唆犯处理。

1、对合双方可能是同案犯但一般不适用共犯规定

如行贿罪与受贿罪，可能双方都构成犯罪，但不认为是必要的共犯，通常不适用总则共犯规定。

★对合双方的性质

（1）各方行为在法律上均被规定为犯罪，但罪名不同：①出售假币罪与购买假币罪；②非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪；③拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪；④收购赃物罪与销售赃物罪；⑤脱逃罪与私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪；⑥合同诈骗罪与签订、履行合同失职被骗罪、国家机关工作人员签订、履订合同失职罪；⑦销售赃物罪与收购赃物罪；⑧非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪与非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；⑨受贿罪与行贿罪；⑩单位受贿罪与对单位行贿罪；⑾放纵走私罪与走私罪；⑿放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产、销售伪劣商品罪；⒀放行偷越国（边）境人员罪与偷越国（边）境罪。

需要说明的是：①这里所称“不同罪名”包含选择罪名，如出售假币罪与购买假币罪，如果同一人既有出售假币又有购买假币行为的，不实行数罪并罚。并非典型的异种数罪。②对合双方的行为在法律上都被规定为犯罪，但是实际案件中未必双方都构成犯罪，如甲向乙索贿，乙无奈给甲财物但没有谋取不正当利益，甲构成受贿罪，但乙不构成行贿罪（不构成犯罪）。再如甲向多人出售假币数额较大，构成出售假币罪，但是购买者如果购买假币数额不够较大的，不以购买假币罪追究刑事责任。

（2）各方行为在法律上均被规定为犯罪，且罪名、法定刑相同：①非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪（第127条）；②非法买卖核材料罪；③串通投标罪（刑法第223条）；④重婚罪（第258条）⑤非法买卖国家机关公文、证件、印章罪；⑥非法买卖警用装备罪。⑦非法买卖制毒物品罪；⑧非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪。

需要说明的是：①这里所称“罪名相同”，是指对和双方的罪名相同。如甲向乙出售枪支，乙购买，甲乙二人不仅均构成犯罪，而且罪名完全相同，即非法“买卖枪支罪”。②对合双方的行为在法律上都被规定为犯罪，但是实际案件中未必双方当事人都构成犯罪，如甲有配偶与乙重婚，乙受甲蒙骗不知甲有配偶，甲构成重婚罪而乙不为罪。

（3）一方行为在法律上没有被明文规定为犯罪

①销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为；②非法销售间谍专用器材罪与购买间谍专用器材行为。③ 非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪与购买、受赠珍贵文物行为；④倒卖文物罪与购买文物行为；⑤非法出售、私赠文物藏品罪与购买、受赠文物藏品行为；⑥贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品行为。⑦出售毒品与（吸毒者）购买少量毒品自己吸食的。⑧制售伪劣商品与购买（消费）的行为。

应注意：①“对于刑法未规定为犯罪的对合行为能否按照共犯处罚，是刑法上一个存在争论的问题……对这一问题，人们理所当然地给予了一个否定的答复，因为这显然违背罪刑法定原则”。这里所说的“否定回答”是指不能以共犯追究刑事责任。但是，假如一方有帮助教唆行为的，不排除可构成对方的共犯。②对于上述（1）和（2）中列举的各方行为均被法律规定为犯罪的对合情形，能否认定为共同犯罪、以共同犯罪论处？A、一般没有必要，因为司法实务普遍认为“贩卖毒品的上家和下家不是共犯，但属于同案犯”。直接按照分则条文的规定，对各方适用各自触犯的法条定罪处罚即可。例如监管人员甲私放在押人员乙，乙脱逃，甲构成司法在押人员罪、乙构成脱逃罪。再如甲拐卖来妇女卖给乙，乙买入，甲构成拐卖妇女罪，乙构成收买被拐卖的妇女罪。B、但不能排除认定为共同犯罪的可能性。如果双方有共同的利益、需求，事先通谋、分工合作的，可以构成共同犯罪，如甲乙二人合作贩运假币，甲从外地购买假币并运输至某地，乙负责销售，甲乙二人构成购买运输出售假币罪的共犯。