《国际私法》知识点:国际私法思维渊源的导图
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《国际私法》知识点:国际私法的渊源思维导图模板大纲
国际私法规范最早是在国内立法中出现的,国内立法是国际私法最早的渊源。无论在历还是在今天,国内立法都是国际私最主要的渊源。外国人民事法律地位规范,冲突规范和国际民事诉讼以及仲裁程序规范,都可见于国内立法之中。但在这里,我们主要讲冲突规范在国内立法中的表现形式和内容。
1.冲突规范在国内立法中的表现形式(立法方式)
(1)散见式。即将冲突规范分散规定在民法典或其他法典的有关条款中。在民法典或有关的单行法规中,就某个方面的涉外民商事问题规定有关法律适用的规范,称为“散见式”的立法方式
(2)专篇式。在民法典或其他法典中列入专篇或专章,比较系统地规定国际私法规范,称为“专篇式”的立法方式
(3)法典式。以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范,称为“法典式”的立法方式
2.我国的立法
我国在立法上主要采取第一、第二种方法,《民法通则》设专章(第八章)系统地对几种涉外民商事法律关系规定了冲突规范
所谓判例是指法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源,在国际私法理论和实践中尚有争议。
英、美等普通法系国家以判例法作为主要法律形式。
我国作为成文法国家,不承认判例可以作为法的渊源,但在国际私法领域,我们应重视判例的研究和应用
并且,我国在司法实践中,也有大量的“司法解释”及“案例批复”出现。总之,这是一个在中国还没有完全解决的理论问题。但有一点是肯定的,就是如果大家在题目中遇到国际私法的渊源问题,正确的答案应该包括“国内判例”,不要因为中国是成文法国家而否定它。同时要注意“司法解释”也是中国国际私法的渊源之一。
(三)司法解释
国际私法的主要国际渊源是国际条约。从其内容来说,包括以下四大类公约:
1.关于外国人民事法律地位的公约。
例如1928年在哈瓦那签订的《关于外国人法律地位公约》、1930年在海牙签订的《关于国籍冲突公约》。
2.关于统一冲突规范的公约
海牙国际私法会议主要致力于国际私法统一化的运动,在它的主持下,制定了一系列的统一冲突法的公约,如1985年的《国际货物销售合同法律适用公约》、1988年的《死亡人遗产继承法律适用公约》等。我国是会议的参加国,但目前没有参加任何一个统一冲突法公约。所以,公约的具体内容不在司法考试的范围之内。但要知道,此类公约在国际上是国际私法的一个重要渊源。
3.关于统一实体规范的公约
如1980年的《联合国国际货物销售合同公约》、1958年的《国际动产买卖合同所有权转移公约》、1924年的《统一提单的若干法律规定的国际公约》、1969年的《国际油污损害民事责任公约》等,其中,有的公约同时也含有冲突规范。这些公约有防范法律冲突产生的作用,所以也是国际私法的一个渊源。
4.关于国际民事诉讼和国际商事仲裁程序的公约。
主要有:1965年的《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年的《关于从国外调取民事或商事证据公约》和1958年的《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》。中国参加了这几个公约
国际惯例是在国际交往中,经过长期反复的实践,逐步形成,具有确定内容,为世人所共知的行为规则。构成国际惯例必须具备两个条件,一是经长期普遍的实践而成为通例;二是必须经国家或当事人接受为法律。
国际私法中的国际惯例形成并应用于两个领域,一是冲突法领域;二是实体法领域。
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