商法的渊源与体系思维导图
指具有法的效力的商法规范借以表现的形式
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思维导图大纲
商法思维导图模板大纲
第五节 商法的渊源与体系
一、商法的渊源
(一)商法渊源的概念和分类
1、含义：是指具有法的效力的商法规范借以表现的形式
我国商法主要采用成文法形式。商法渊源是对商主体和商行为具有约束力的法律规范,也是商事活动和商事司法的重要法律依据。
我国目前尚不存在形式意义上的商法，但实质意义上的商法则早已大量存在。商事判例和商法学说不是我国商法的渊源。
2、商法渊源的分类
(二）我国商法的正式渊源
1、含义：正式渊源,是指国家立法机关依照法定立法程序制定的法律文件,也包括立法机关认可的有权机关依照法定程序制定的规范。
各国商法均承认商法正式渊源的地位。民法典和商事特别法是最重要的商法正式渊源。
2、我国商法的正式渊源：
（1)宪法;(2)民商事法律;(3）行政法规;（4）地方性法规;（5）自治条例和单行条例;（6)部门规章;（7)地方政府规章;(8)最高人民法院具体应用法律的解释（司法解释)。
*制定法（法律、行政法规、地方性法规、规章、立法解释与司法解释）
在我国，制定法是最为重要的商法渊源，并且表现为商事单行法；
(三）我国商法的非正式渊源
1、含义：非正式渊源,是指立法机关及其认定的有权机关以外的其他组织制定的、不违反法律规定并发生实质约束效力的规范。
2、我国的非正式渊源主要包括:
（1）最高人民法院公告的案例
（2）最高人民法院发布的指导案例
（3）交易习惯
根据最高人民法院的解释,下列情形中,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称的"交易习惯":(1）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(2)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。
对于经由国务院部门备案或审批的自治规范,应当承认其具有商法非正式渊源的地位。
(四）我国商法的国际法渊源
1.国际商事条约：是指以国家名义缔结、参加、承认单边或者双边国际商事条约、协定和具有条约性质的文件。
如《联合国国际货物买卖合同公约》和《统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》等。
根据《民法通则》,我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
2.行政协定：指两个或者两个以上的政府之间签订的有关政治、贸易、法律、文件等方面的协议。
行政协定是以政府名义签订的,而不是以国家名义签订的。例如,针对证券跨境交易的实践需求,我国证券监督管理机构已与境外多个国家的监管机构签订了联合监管、执法合作备忘录。
3.国际商事惯例：在商业或贸易基础上发展起来的、用于解决国际商事问题的实体法性质的惯例。
国际商事惯例不是法律,但当事人有选择适用国际商事惯例的自由。一旦当事人选择了某个国际商事惯例,该惯例就在当事人之间产生拘束力。
(五)商法渊源的适用和效力
各国商法规范作出特别规定的事项,优先适用该商法规范的特别规定;商法规范无特别规定的,适用习惯或习惯法;无习惯或习惯法时,适用民法的一般规范。
在我国,习惯和习惯法在商法渊源中的地位有待明确,通常遵循先适用商事特别法、后适用民事普通法的原则。
二、商法的体系
(一）概念
商法体系,是指商法不同部分经过分类组合而形成的、呈现体系化的有机联系的整体。
(二）我国的商法体系
有实然和应然两个观察角度。
1、商法的实然体系：是指基于我国立法的现状,将有关商事法律分类组合而形成的体系化商法。
通常认为,我国采用民商合一体系。《民法通则》是私法意义的普通法,《民法总则》是私法的总则;作为特别法的商法,主要包括《公司法》《证券法》《票据法》《保险法》《破产法》和《海商法》等。
2、商法的应然体系,是商法学术界基于某种商法学说而构建的体系化商法。
与实然体系相比,在商法的应然体系中,主要是增加了相当于商法总则的相关内容。如果在商法应然体系中增加商法典的内容,相当于主张我国应当改采民商分立体系。
3、我国未来的商法体系应当主要包括以下内容（了解）
1.商法典或商法通则：主要规定商人或企业（或经营者）的类型和资格、商号或商业名称、商事账簿、商事登记。从目前情况来看,我国尤其需要整合现有的企业类型,抓紧制定商事登记法。
2.商主体制度：明确商人、企业或经营者的概念选择,坚持商主体法定主义原则,规定商主体的责任形式,明确商主体与商事登记的相互关系,提供商主体转换的法律依据。
3.商行为：协调商法与债法或合同法的关系,围绕企业的组织体特征,根据现代商业的发展情况,引入传统商法中的营业规则,设置商行为的特别规范。
4.特别商法：明确公司法、个人独资企业法、合伙企业法、证券法、票据法、银行法、保险法、破产法、期货法、信托法、基金法、海商法等的特别商法地位。
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