2013年司法考试案例分析：卖亲生子女是否构成拐卖儿童思维导图

父母出卖亲生子女的行为应如何定性？

在本案的审理中有两种意见。

一种意见认为被告人构成遗弃罪。理由如下：（1）出卖亲生子女是对有抚养义务的婴儿拒绝抚养的行为，主观上是出于故意，而且达到了情节恶劣的程度，符合遗弃罪的构成要件。（2）出卖亲生子女不具有拐卖儿童罪的客观方面表现的行为，即拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童以及偷盗婴幼儿的行为。（3）《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中阐述：对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。

一种意见认为被告人构成拐卖儿童罪。理由如下：（1）遗弃罪表现形式为消极的不作为；而出卖子女的行为是积极的作为。遗弃罪没有出卖的目的，也不以营利为目的；拐卖儿童罪必须以出卖为目的，且追求营利。（2）拐卖儿童罪的客观表现行为中的贩卖本意指将儿童当作商品出售以获取非法利益，不单指买来再卖出。也就是说，只要行为人将儿童当作商品进行出售，即构成贩卖行为。（3）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称《通知》）第四部分：出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，……应以拐卖儿童罪追究刑事责任。

要对父母出卖亲生子女的行为做准确的定性，我们先来把相关的遗弃罪与拐卖儿童罪比较一下。

遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，具有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。其主要特征是：侵犯的客体是被害人在家庭中的平等权利；客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有抚养义务而拒绝抚养的行为；犯罪主体必须是在国家司法考试上对被遗弃者有抚养义务的人；主观方面是故意，表现形式为不作为。构成本罪必须达到情节恶劣的程度。

拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童，以及出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。其主要特征是：侵犯的客体是儿童的人身自由权利。根据最高人民法院、最高人民检察院作的司法解释，儿童是指不满十四岁的人；客观方面表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童以及偷盗婴幼儿用以出卖的行为。也就是说，只要有以上几种行为之一，即构成本罪；主观方面由直接故意构成，并且必须具有出卖的目的。

上述两种犯罪都属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，规定在我国刑法的第二编的第四章中。但在刑法理论中，遗弃罪属于妨害婚姻家庭权利的犯罪，拐卖儿童罪属于侵犯人身自由的犯罪。也就是说，从犯罪侵犯的直接客体上，二者还是各有侧重的。

我们再来分析一下两种分歧意见的理由。应该说两种理由都有一定的道理，产生分歧根本在于是对拐卖儿童行为的理解和相关刑法解释的运用。

首先，刑法明确规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”由此看来，拐卖儿童并不是拐骗、贩卖的统一，而是任意其一即构成拐卖行为。什么叫贩卖？应该说把人当做商品那样进行买卖就称之为贩卖，而不单指买入后再卖出。因为拐卖儿童侵犯了人身自由，把儿童象商品一样的对待即是对其人身权的践踏，由此，贩卖应理解为把受害人当成商品一样标价销售。所以说，不管出于何种理由，出卖亲生子女必定严重侵犯了子女的人身自由，这样理解更符合贩卖的本意。出卖的理由不应影响到贩卖行为的定性，因为我们不能把因生活所迫而出卖子女以填饱父母肚子的意识简单理解为善意，而把其他理由理解为恶意。本案被告人两把刚出生的子女卖出得利，显见其主观上具有出卖子女获取钱款的直接故意，而没有把子女养大成人的目的。被告人的这种以出卖为目的的明确性即排除了遗弃的定性。

其次，修改前的收养法第三十条是这样规定的，第二款“遗弃婴儿……情节恶劣构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条追究刑事责任。”第三款：“出卖亲生子女的，依照本条第二款规定处罚。”这里的刑法第一百八十三条是原刑法遗弃罪的条款。刑法修订后，收养法随即对相关条文予以调整。新收养法第二十条规定：“严禁买卖儿童或者借收养名义买卖儿童。” 第三十一条规定：“借收养名义拐卖儿童的，依法追究刑事责任。”“出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 新旧收养法相比较，新收养法对买卖儿童的态度更为严厉，并明确规定出卖亲生子女构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里的“依法”即指依照新刑法。而根据上文的分析，很明显指向拐卖儿童罪的规定。

《纪要》施行于1999年10月27日，《通知》生效于2000年3月20日，在《通知》实行后，《纪要》则不再适用。《通知》第四部分中“以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的……应以拐卖儿童罪追究刑事责任。”并未把出卖亲生子女排除在外。

最后，正如前文论述中提到的，从刑法理论分析，遗弃罪侵犯的直接客体侧重于妨害婚姻家庭权利，拐卖儿童罪侵犯的直接客体侧重于受害人的人身自由。从保护犯罪对象的利益出发，出卖亲生子女的行为正是践踏了受害人的人身自由，若说其家庭权利受到侵犯则有些牵强附会。

综上，在本案中被告人陈某、曹某以营利为目的，两出卖不满14周岁的亲生子女，情节恶劣，已构成拐卖儿童罪。辛集市人民检察院的指控与辛集市人民法院的判决均是正确的。