合同法司法解释（二）第二十八条释义思维导图

第一，补偿说。该说认为，违约金是当事人双方事先预定的损害赔偿总额。由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时，必须证明损害及其因果关系，而此类举证不但困难而且易起纠纷，因此，当事人为避免上述困难及纠纷，预先约定损害赔偿数额或其计算方法可谓较好的策略，既可以激励债务人履行债务，又可以在发生违约时明确责任。因此，补偿性违约金相当于履行之替代，支付该违约金后通常不得再请求债务履行或不履行的损害赔偿。我国《合同法》第114条第2款中关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，应当理解为违约金系补偿性违约金。

第二，惩罚说。该说认为，违约金实质上应以惩罚性违约金为原则。理由有四：其一，按照一般理解，高于损失的违约金即体现出违约金的惩罚性。《合同法》第114条第2款仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对过分高于损失的违约金进行调整，对不是过分高于损失的违约金，法院和仲裁机构则都应予以支持。其二，《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由于支付违约金之后还应继续履行债务，而补偿性违约金支付后不应再履行债务，因此可以表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的，不是补偿性违约金。鉴于《合同法》第114条第3款已经对迟延履行的违约金的性质作出规定，因此只要当事人在合同中没有特别约定，则应推定违约金为惩罚性违约金。其三，实践中当事人经常在合同中明确约定单纯的惩罚性违约金。例如合同约定，一旦一方当事人违约，无论实际损失多大，违约方均应向对方支付约定的违约金。根据合同自由原则，该约定应为有效约定。即使非违约方不能就实际损失举证，违约方仍然应当承担违约金责任，只不过其可以根据实际损害请求调整违约金数额。其四，在当事人约定违约金以后，一方违约，但违约可能并没有给另一方造成损失，在此情况下，尽管非违约方可以要求法院和仲裁机构予以调整，但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款，但违约方并没有要求调整数额，而自愿承担违约金责任，依照私法自治原则也是合法的。

第三，补偿与惩罚双重说。该观点认为，违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性。理由在于：其一，违约金是预先确定数额并于违约后生效的独立于履行行为之外的给付。在我国民法中，违约金不仅是债的担保形式，而且是一种民事责任形式，《民法通则》和原《经济合同法》即是分别在“民事责任”章和“违反经济合同的责任”章中规定违约金的。我国《合同法》第114条规定的违约金首先是一种违约责任形式，这不仅有现行法的规定作为根据，而且还可以从实践中法定违约金的受到重视及违约金构成中过错要件的被强调得到证明。其二，违约金作为一种责任形式，并不影响其作为担保方式而存在，因其成立方式兼容法定和约定两种。而约定违约金实质上是为担保主债务的履行而设定的从债务，完全符合担保的构成要件。更重要的是，不论法定还是约定，违约金都具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用。因此，不能将违约金完全留待当事人自由约定，补偿性体现了违约金的基本功能，惩罚性体现了违约金的特殊功能。我国《合同法》上的违约金应属于以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金。

第四，目的解释说。该观点认为，解释《合同法》第114条违约金的性质，应当以当事人订立违约金条款的主观目的予以判断，属于当事人意思自治范畴。如果当事人约定了违约金的性质，那么法官应根据当事人的约定来认定。在当事人没有约定或者约定不明时，应参照《合同法》第61条之规定，考察当事人能否就违约金的性质达成补充协议。如果可以达成补充协议，则应根据当事人的补充协议来认定违约金的性质；若不能达成补充协议，则应采用体系解释等的解释方法来确定违约金性质，亦可根据交易习惯来确定违约金的性质。只有在上述方法均已用尽而仍不能确定违约金性质时，才应解释为违约金具有赔偿和惩罚的双重属性。

第一种观点认为，一方当事人认为违约金约定过分高于损失的，主张方应当提供相应证据证明。理由：谁主张、谁举证。