离婚损害赔偿制度的立法理由与缺陷思维导图

是否缔结婚姻，是公民的自由权利，但一旦缔结当事人按照自己的自由意愿选择进入婚姻殿堂，则意味着别无选择地对婚姻共同体所负的责任、义务的承诺和认诺，当夫妻一方违背上述义务，逃避其婚姻责任时，使婚姻关系破裂，法律在确认其离婚的同时，则应附设相应的违背义务的法律后果，由过错行为人自己承担，从而既维护婚姻义务的社会性、严肃性和权威性，又实现对非过错方的必要补偿和救济，体现婚姻义务动态运行中法律规制的正义和公平。

身份权，是民事主体基于某种特定的身份而依法享有的一种民事权利。配偶是基本的身份权，不具有直接的经济目的，不存在相互间的利益交换关系，其客体不是对方当事人，而是基于配偶身份而享有的身份利益。配偶身份权依存于混元的自然属性和社会功能，经由人伦程序的道德化提炼，最终外化到法律层面，是配偶之间基于婚姻这一本质性社会结合关系而必然存在的权利义务的互动整合，带有人格互融、精神内化和权利义务同构一体的特定属性。婚姻法作为专门调整婚姻家庭关系的法律，应该在相应的制度设计中引入离婚损害赔偿制度的内容。

在以离婚为核心的诉讼活动和判决结果并非只有一个诉讼标的，而是多个诉讼标的的集合体，针对不同的诉讼标的，简单来说，主要分为五大方面：一是针对是否解除婚姻关系的离婚诉讼自由权;二是针对子女抚养问题的监护权，同时引发的探望权;三是针对共有财产的分割权;四是因夫妻一方存在过错引发的离婚损害赔偿请求权;五是针对对生活困难需要帮助请求权。上述五方面分属不同的权利类型，各有自身的权利依据、法律规则和运作机理，有着其不同的权利功能和义务配置，不能顾此失彼。否则，就会发生实体法和程序法的双重违法，或者导致程序掩盖实体不公，或者实体公正掩盖程序的不合法。

1、规定无过错方才能有权请求损害赔偿，提高了请求赔偿的标准，根据我国《婚姻法》第46条规定，只有无过错方才有权请求损害赔偿，有重大过失的一方并无权提起损害赔偿，这种规定有存在以下缺陷：(1)没有真正考虑到我国现在家庭关系的特点，从实践来看，在离婚诉讼中往往双方都有一定的过错，只不过过错轻重程度有所差异，夫妻之间没有绝对的无过错方，夫妻一方实施的重大过错行为，可能是因为夫妻另一方有意、无意的过错所导致，而这些过错，有可能是因为鸡毛蒜皮的小事，有的则可能是严重伤害感情的过错行为，法律没有对无过错方不能有之的过错进行具体的指代，则不免给人以无过错方是“绝对没有过错“的理解，而且夫妻关系是一个权利义务相结合的法律关系，很难做到只有一方有过错，另一方完全无过错的请求。如当今社会比较热门讨论的“包二奶”现象，男方当然有过错，但是他会在女方提起离婚损害赔偿诉讼中以女方不能履行照顾子女义务相抗辩，女方不履行照顾子女义务不能获得赔偿，显然这规定不合理。(2)没有达到该条款的设定目的。离婚过错赔偿制度设定的目的就是要对受害人提供经济上的补救，对于“包二奶”、“家庭暴力”等行为人加大经济上的成本，但如果对受害人提出赔偿请求的条件规定过于苛刻，则受害人很难提出请求，从而也不能体现对受害人进行保护和对行为人进行制裁的作用。(3)“过错”是民法上很不清楚的概念，有主观说、客观说、主客观结合说，用这一概念规范离婚损害赔偿势必会给司法实践带来困难，而且由于只能证明上述行为存在就可以推定对方有过错，因而过错的概念在整个归责体系中并不重要。因此，最好将无过错方改为受害人。

2、重大过错行为范围比较狭窄，我国《婚姻法》第46条仅规定了四种重大过错行为进行了列举，除此之外不能适应该规定，这样使离婚损害赔偿称为一种严重的责任，但是在现实生活中，对夫妻一方造成严重伤害的过错行为绝非仅列举的四种情形。

3、离婚损害赔偿的适用范围不甚明确，缺乏操作性，离婚损害赔偿是适用诉讼离婚，还是协议离婚，没有明确规定，离婚损害赔偿仅仅是实际财产损害赔偿，还是包括了非财产损害赔偿和精神损害赔偿，若包含了后者，则数额如何确定，这些法律规定都不十分明确，过于原则、抽象的规定，使离婚损害赔偿制度的可操作性。

4、取证、举证困难，阻碍了大批受害配偶真正获得赔偿。对于无过错才能享有的损害赔偿请求权而言，由于其属于民事诉讼的范畴，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，无过错的当事人负有举证证明对方存在法定赔偿事由的义务，但是受害人承担举证责任的难度相当大，首先，请求离婚损害赔偿的受害配偶，必须竭力去证明配偶另一方存在重大过错行为，然而，重婚、同居的隐蔽性，使受害人仅仅依靠自己的力量很难取得确凿的证据;家庭暴力、虐待的隐蔽性、长期性和习惯性，使受害者既不能提供有力的物证，又不能提供关键的人证，由于举证不能，使离婚损害赔偿的请求则不能得到支持和实现，其次，若要获得确凿证据，则会使法律处于两难境地;要么牺牲配偶另一方的隐私权，要么让举证方承担几乎不可避免的侵犯他人隐私权的风险，为了达到举证目的，受害人往往需要采取跟踪、偷拍、捉奸在床等行为，而这些行为往往会一定程度上侵犯了对方及第三者的隐私权，从而影响了证据的合法性，使无过错方不能有效举证。

5、制度设计过于简单。在国外立法上赋予无过错方财产损害请求权及非财产上损失请求权，但是我国《婚姻法》对上述两种请求权做出明确规定，且最高人民法院的司法解释也没有对此做出补充规定，使受害人请求精神损害赔偿的法律依据不足;其次对于财产赔偿的范围未作出规定，像瑞士民法中规定的损害赔偿请求不仅包括财产权的损害赔偿，还包括期待权的损害赔偿，建立于夫妻关系之上的期待权是最为常见的期待权，也是现代生活中重要的财产。夫妻一方有可能基于夫妻关系而对将来做出某种安排，这就产生各种期待权，属于离婚中的期待权的损失，既包括了带有身份权的财产权利的损失，也包括了基于夫妻关系而进行的投资损失、债权损失，一旦夫妻关系解除，则期待权的损失往往更大。我国《婚姻法》没有明确规定，很难实现离婚损害赔偿制度的效果。