《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题（四）思维导图

《侵权责任法草案》的一个重要改进,就是废弃了最高人民法院一直坚持的法人侵权、雇主责任严格分开,并且适用不同规则的做法[1]。这个做法实际上并不是法院所主张的,而是在几十年的民法学理论中就一直沿用,从前苏联的立法中借鉴的一个不正确的做法。由于《民法通则》对此没有明确规定,司法解释才做出这样的规定。出现这样的规定,根本原因在于,在计划经济体制下,理论过于强调全民所有制企业、事业单位的全民属性,认为这些法人或者其他组织的性质是全民所有,因此,员工就是企业的主人,就不是被雇佣人,因此,规则也必须体现出这样的区别。事实上,无论是法人,还是私人雇工,其实都是用人单位使用他人的劳动力,都是用人单位和被使用人之间确立的劳动关系,因此应当适用共同的规则。因此,《侵权责任法草案》倾向于规定:“用人单位对其工作人员在工作过程中造成他人损害的,应当承担侵权责任。”对此,与会专家和法官予以充分肯定,认为这个规定是正确的,是一个大胆的、敢于打破“左”的思想束缚的做法。其实,这个规则同样适用于国家机关公务员执行职务的侵权责任,都是一样的规则。

专家提出的建议是:第一,在条文中应当直接使用“用人单位”和“被使用人”,概念会更加明确,效果可能会更好。第二,应当明确规定,被使用人须在执行职务中造成损害,才构成用人者承担替代责任的要件,否则,行为人应当自己负担侵权责任。第三,用人单位承担的是替代责任,因此应当规定追偿权,即被使用人在造成他人损害时有过错的,用人单位有权向其追偿,以督促被使用人勤勉敬业,恪尽职守。

十八、网站经营者的侵权责任

关于网站经营者的侵权责任,最近这些年来越来越被广泛注意,特别是利用“人肉搜索”在网站上广泛使用,造成更多的受害人的权利受到损害。因此,专家学者一致赞成在《侵权责任法》中对网站经营者的侵权责任作出规定。

立法机关赞同这样的意见。草案拟定的内容是:“网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为,未采取必要措施的,网站经营者与网络用户承担连带责任。”“受害人认为网络用户通过网站实施侵权行为侵害其合法权益的,有权向网站经营者发出要求删除的通知书,网站经营者收到通知书后,应采取必要措施;没有采取必要措施的,对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

讨论中,与会专家都赞同这个意见,认为这个规定应当分为两个层次:第一,网站经营者已经明知网络用户通过网站实施侵权行为,网站经营者没有采取必要的措施,造成损害后果的,网站经营者应当承担侵权责任。第二,网站经营者不知道网络经营者利用网络实施侵权行为的,则受害人有权请求网站经营者删除有侵权内容的发帖,拒不履行删除义务的,网站经营者应当承担侵权责任,责任范围是扩大部分的侵权责任。对此,有的专家认为应当规定网站经营者“明知”侵权才可以适用第一种责任,不够妥当,而应当规定“已经知道”,其实就是发生侵权行为之后,网站经营者才知道,如果是“明知”而放任,则是共同侵权问题了。例如,确定网络媒体的侵权责任,应当根据网络的特点,实事求是地予以认定。在“人肉搜索”中,多数是网民的行为,行为方式是在网上发帖子;而网站提供这样的服务,就应当对他人的人格尊严负责任,负有事后跟踪审查的义务,防止出现侵害他人人格权的后果。如果网民进行的“人肉搜索”中出现了侵权内容,网站有义务及时予以删除,以保护公民的人格权不受侵害。如果网站明知人肉搜索已经侵害了他人的人格权,或者权利人已经向网站发出警告要求删帖,但网站仍然没有删帖,没有进行处理,放任侵权结果的发生或者扩大,就构成侵权责任。对于那些在网友进行的人肉搜索中能够善尽事后跟踪审查义务,发现网页上的侵权内容能够及时予以删除的网站,不构成侵权责任。

在上述关于网站经营者的侵权责任表述中,第2款规定的“通知书”表述不当,应当为“通知”或者“请求”即可。

十九、关于安全保障义务的侵权行为

违反安全保障义务的侵权行为,在我国司法实践中确立得较晚,是2000年上海市法院判决的第一例案件[2],后来为司法实践和理论所确认,最终在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条确定下来。在实践中,这种案件较多,几年的司法实践确认这个规则是基本正确的。《草案》规定了防范制止侵权行为未尽安全保障义务的补充责任规则,没有规定违反安全保障义务侵权责任的一般规则。《草案》仅规定“旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所的客户以及公共交通工具内的乘客,在旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所的客户以及公共交通工具内受到他人侵害的,侵权人应当承担侵权责任。”“无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的,旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所的客户以及公共交通工具的所有人或者经营者尽到保护义务的,不承担责任;未尽到保护义务的,应当承担补充责任。”有人曾经考虑是否应当删除这个条文。

对此,专家和法官的意见是:

第一,所有的人都不同意删除这个条文,都认为在法院的司法实践中,这个条文起到了十分重要的作用,是一个很好的侵权责任规则,《侵权责任法》应当予以肯定。

第二,本条规定的适用范围过窄。在最高人民法院司法解释中规定的是经营者以及其他社会活动组织者。我们认为,《草案》规定的范围过窄,还是最高人民法院司法解释规定的范围比较准确。有人认为,将这种侵权责任还是局限在公共场所之中,也比较好掌握。但我们反对,因为在私人领域存在同样的问题。有人主张按照美国侵权法的规则,以土地利益范围作为适用范围的标准,更容易掌握,并且符合实际情况。但多数人不特别了解美国侵权法的这个制度,因此,反应不多。因此,多数人主张仍然采取经营者和其他社会活动的组织者的说法,基本是好的。

第三,补充责任是对直接侵权人不能赔偿的部分全部补充,还是按照自己的过错承担相应的赔偿责任,意见不一致。我和张新宝教授都赞成全部补充,即直接加害人不能赔偿的全部,补充责任人都应当承担。有些法官的意见认为还是与其没有尽到安全保障义务的相应部分承担侵权责任比较好。

第四,条文要不要区别进入安全保护区域的人的身份,是合法进入还是非法进入,是邀请进入还是自主进入要不要有区别?多数人的意见是,只有合法进入才受到保护,非法进入者不受保护。我认为,进入者的身份不同,安全保障义务人的义务也不相同,因此,应当予以区分。合法进入的,用更高的标准保护,非法进入的,具备一定的条件才能够保护。

第五,在规定违反安全保障义务人侵权的补充责任中,应当首先规定违反安全保障义务人自己的一般责任,如果由于负有安全保障义务的人自己违反安全保障义务,直接就造成受害人的损害,则应当自己承担侵权责任。否则,违反安全保障义务人的补充责任就没有逻辑的起点。有人反对这个意见,认为没有必要,因为这种侵权行为就是过错责任,适用侵权行为一般条款就可以了。我和张新宝教授都坚持我们的意见,认为完全有必要作出完整的规定,以使这个侵权行为形态更为完整。

另外,关于违反安全保障义务侵权行为补充责任的因果关系

二十、关于学生伤害事故责任

关于学生伤害事故责任,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条中作了规定,在实践中的效果很好,但也存在一定的问题。主要问题是,对于不同年龄的未成年学生在受到损害的时候,学校是否应当承担不同的责任?《草案》对此接受了学界提出的意见,作出了区分,分为不满10周岁和10周岁以上两个层次,规定不同的规则。第一,对于不满10周岁的无民事行为能力人在幼儿园、小学或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,适用过错推定原则,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任,但是能够证明自己尽到教育、管理职责的除外。第二,对于10周岁以上未满18周岁的限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,应当适用过错责任原则,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担相应的侵权责任。对于这样的规定,所有专家和法官都认为是正确的。但认为在这个规定中,应当增加规定未成年学生在学校加害他人,学校未尽教育管理职责的,应当承担过错责任。

对于无民事行为能力人或者限制行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身侵害的,该侵权人应当承担侵权责任。对此,应当根据第三人实施的侵权行为的性质,确定适用的归责原则。如果第三人不能承担或者不能完全承担赔偿责任,而幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责,具有过错的,则应当承担与其过失相应的补充赔偿责任。

注释:[1]参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条规定,分别规定的是法人侵权和雇主责任。 [2]即上海市第一中级人民法院民二庭合议庭审理的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆纠纷案。

引用法条