《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题（三）思维导图

借鉴各国医疗损害责任的侵权法规则,确定我国医疗损害责任的归责原则体系,由过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则构成。同时,根据医疗损害责任的具体情形和适用规则的不同,借鉴法国医疗损害赔偿法的做法,将医疗损害责任分为三种基本类型,即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任,分别适用不同的归责原则和具体规则。

医疗技术损害责任,是指医疗机构及医务人员从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择,治疗措施的执行,病情发展过程的追踪,以及术后照护等医疗行为,不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为,医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。医疗技术损害责任适用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任的构成要件,须由原告即受害患者一方承担举证责任,即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担。

医疗伦理损害责任,是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时,未对病患充分告知或者说明其病情,未提供病患及时有用的医疗建议,未保守与病情有关的各种秘密,或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等,而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为,医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。在诉讼中,对于责任构成的医疗违法行为、损害事实以及因果关系的证明,由受害患者一方负责证明。在此基础上实行过错推定,将医疗过失的举证责任全部归之于医疗机构,医疗机构一方认为自己不存在医疗过失,须自己举证,证明自己的主张成立,否则应当承担赔偿责任。

医疗产品损害责任,是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品,因此造成患者人身损害,所应当承担的医疗损害赔偿责任。对于医疗产品损害责任,应当适用产品侵权责任的一般原则,即无过失责任原则[1],无论医疗机构或者医疗产品的制造者、销售者是否具有过错,都应当承担侵权责任。

《侵权责任法》应当明确规定认定医疗过失的标准是违反注意义务,医疗机构违反自己的注意义务,即存在医疗过失。

在确定医疗技术过失时,必须确定具体的判断标准。这个标准可以借鉴日本医疗损害责任法中医疗水准的做法[2],可以采用“当时的医疗水平”标准,即确定医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的技术注意义务。判断医疗机构及医务人员是否违反技术注意义务时,应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素,综合判断。

确定医疗伦理过失的标准,其基本标准是按照医疗良知和职业伦理确定的医疗机构及医务人员注意义务,即伦理注意义务。

医疗技术损害责任的举证责任规则,应当由受害患者一方承担举证责任。受害患者一方无法举证证明的,可以有条件地适用举证责任缓和,能够证明表现证据的,推定医疗机构有医疗过失。如果受害患者能够证明医疗机构存在法定情形,亦推定医疗过失。法定情形可以确定为以下四种: (1)违反卫生行政规章制度或者技术操作规范的; (2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的; (3)伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料的; (4)医学文书应记载而未记载或者记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵情事的。推定医疗机构有医疗过失的,实行举证责任倒置,由医疗机构承担举证证明自己没有过失的证据,能够证明的,免除侵权责任,不能证明的,应当承担赔偿责任。

医疗伦理过错损害责任实行过错推定原则,原告负担医疗违法行为、损害事实和因果关系要件的举证责任。对医疗过失要件实行推定,只要医疗机构没有尽到告知义务等伦理注意义务的,就推定为有过失,实行举证责任倒置,由医疗机构负担举证责任。

在药品、消毒药剂、医疗器械和血液及制品等医疗产品损害责任中,实行无过失责任原则,医疗违法行为、损害事实和因果关系要件,都由受害患者一方负担举证责任。如果医疗机构认为损害是由受害患者故意引起的,其主张实行举证责任倒置,由医疗机构承担举证责任,不能证明的,即成立医疗损害责任。

因果关系的举证责任应当由受害患者一方负担,在一般情况下,不能证明的,不构成医疗损害责任。但是,如果存在客观情况,受害患者一方无法承担举证责任,且医疗机构及医务人员的诊疗行为很可能会造成该患者人身损害,在达到表现证据规则要求的时候,可以推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。医疗机构主张无因果关系的,实行举证责任倒置,由医疗机构承担举证责任。

医疗损害责任的赔偿,不应当单独制定标准,在具体实施中,因医务人员的医疗过失造成患者人身损害的,由所属的医疗机构承担损害赔偿责任,在确定赔偿标准上,实行统一的人身损害赔偿标准。同时,应当特别注意的是,为了保障全体患者的利益不受损害,对医疗机构的损害赔偿责任应当进行适当限制。这种限制表现在四个方面:第一,医疗机构的赔偿责任,在确定时必须适用原因力规则,将受害患者自身的疾病原因造成的损害结果予以扣除。第二,对医疗损害责任的精神损害抚慰金进行适当限制。第三,实行损益相抵,受害患者基于受到医疗行为损害而取得的其他补偿金,应当从赔偿金中予以扣除。第四,对于造成残疾的受害患者,以及应当给予其他未来的赔偿,可以更多地适用定期金赔偿,而不采取一次性赔偿。

十三、关于高度危险作业责任

关于高度危险作业责任问题,在《民法通则》中只规定了一个条文,即第123条,统一适用无过失责任原则。《侵权责任法草案》总结上述规定的问题,提出了改进的意见,分为一般规定和具体规定。在一般规定中,笼统规定“从事高度危险作业造成他人损害的,应当依法承担侵权责任”,以适用于所有的高度危险作业的侵权责任。在此之下,分为三个层次作出

第一,最严格的无过失责任原则,是航空器和核设施,只有受害人具有故意的才能够免责。例如规定,在运行中的民用航空器、核设施等造成他人损害的,该民用航空企业、核设施的经营管理单位应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的除外。

第二,较低的无过失责任原则,是易燃、易爆、剧毒、放射性,受害人故意或者不可抗力免责。明确规定制造、加工、使用、运输、保管易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的除外。

第三,过错推定原则。高空高压高速轨道运输工具造成损害的,实行过错推定原则。规定的内容是,从事高空、高压、高速轨道运输造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任,但能够证明自己没有过错的除外。

上述三个层次的内容是清楚的,改变了对高度危险作业不问具体情况一律适用无过失责任原则的情形。只是第三个规则是否合适值得研究。对此,多数人反对,但是也有人赞成。高空、高压、高速轨道运输工具,都存在造成内部损害和外部损害的问题。高空的如缆车造成他人损害,高压如电网致害,高速运输工具如造成路外损害,都是高度危险作业对外的损害。而那些缆车内乘客的损害,电网工人的损害,高速运输工具中的乘客损害,其实都可以用合同责任解决,或者用工伤事故责任解决。高空、高压、高速轨道运输工具致害责任主要的还是解决外部的他人受到损害的责任。多数人认为,对于这种侵权行为在立法上不能倒退,还应当坚持无过失责任原则,不能改变。我的意见是,还应当坚持无过失责任原则,但明确规定损害是由受害人自己的故意或者重大过失的,应当免除责任。这样,也能够形成三个不同的层次,责任构成的区分也比较合理。

至于高度危险作业致害责任究竟是内部损害还是外部损害问题,我的意见是:损害内部的人与外部的人是不一样的。损害内部的人,是合同责任问题,损害外部的人,是侵权行为。损害内部的人,原则上是违约损害赔偿责任,由于《合同法》第122条规定了责任竞合,因此,可以选择侵权责任。例如,空难的责任,有保险赔偿,有航空公司赔偿,而航空公司的赔偿就是违约赔偿,或者说是限额赔偿,是无过失责任原则的限额赔偿。

还应当考虑的问题是:第一,在高度危险作业致害责任中,应当使用占有人、使用人和所有人的概念,不再使用所有人、管理人的概念。第二,不应当仅仅规定高度危险作业致害责任,还应当包括危险物的责任,这样才全面。第三,在有些高度危险作业中,行政法规或者规章、特别法规定限额赔偿,对此,受害人选择适用无过失责任原, 则的,应当适用限额赔偿规则;如果受害人主张过错责任原则赔偿,则须证明加害人的过错,适用侵权行为一般条款,确定加害人承担全部赔偿责任[3]。

十四、关于动物致人损害责任

《民法通则》第127条规定动物致害责任,只是笼统地规定适用无过失责任原则,并不区分具体情况。而在此之前,我国侵权法的事件借鉴前苏联侵权法的做法,对饲养的动物适用过错责任原则,对豢养的野生动物适用无过失责任原则[4]。对造成损害的动物不加区分,一律适用无过失责任原则,是不正确的。在美国侵权法上,对于动物的损害,就区别野兽和家畜、家禽的不同情况,分别适用不同的归责原则[5]。

根据我国的具体情况,对于动物的损害应当分为四种情况:

第一,适用较低的无过失责任原则确定动物致害责任。例如,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任;受害人对其损害的发生有过失的,应当减轻动物饲养人或者管理人的损害赔偿责任。

第二,适用较高的无过失责任原则确定动物致害责任。例如,饲养具有攻击性的烈性犬以及野兽等动物造成他人损害,除损害是由受害人故意造成的外,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。在规定条文时,应当特别强调烈性动物,或者有攻击性动物,或者野兽等,更为准确。同时还应当规定,饲养上述动物的,应当进行警示说明。

第三,适用过错推定责任原则确定动物致害责任。规定动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担损害赔偿责任,但能够证明自己尽到管理职责的除外。对于动物园的责任,有两种意见,一种认为这样是可以的,另一种认为应当规定为较低的无过失责任原则,更为合适。我支持前一种意见。

第四,适用过错责任原则确定动物致害责任的补偿责任。自然保护区内的野生动物造成他人损害的,有关单位没有尽到惯例职责的,应当承担损害赔偿责任。

有人建议,对饲养动物进行娱乐活动造成损害的,应当承担无过失责任,适用较高的无过失责任原则,只有受害人具有故意的,才可以免除责任。

十五、关于抛掷物的责任

对于抛掷物造成损害的责任,历来在理论上和实践上争论不休[6]。《侵权责任法草案》对此作了肯定性的规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明不是具体侵权人外,由可能侵权的建筑物使用人共同承担侵权责任。”对于这个条文,与会专家进行了激烈的争论。

有的专家坚决反对这样规定,理由是对承担责任的人不公平,且任何人都有可能成为责任人。最高人民法院的法官则转变实务上原来的否定立场,转而支持这样的规定,因为这种损害应当是物的责任,而不是人的损害,这样就可以明确对物的损害承担补偿责任。有的专家提出了折中的方案,即这个规则不规定为过错责任的赔偿,而适用公平责任,同时规定不是赔偿责任而是补偿责任,这样规定有损害预防的作用,因此是应当规定的,不规定反而群众接受不了。据说,某法院判决的这类案件,那些被判决承担赔偿责任的被告都说,如果判决我们赔偿,我们都不同意,但是要说我们出于公平考虑,给予受害人适当补偿的话,我们可以接受。也有专家认为,这样的规定是一个极大的进步,应当肯定。

经过讨论,取得了比较一致的意见,即可以从以下方面考虑制定这个规则:第一,确定抛掷物致害责任,是基于公平考虑,而不是基于过错责任原则确定。第二,承担的责任是适当的补偿责任,而不是侵权责任。第三,这样规范的作用,是为了更好地预防损害,制止人们高空抛物。第四,这种侵权行为的性质是物件致害责任,不是人的责任。对于这个问题的讨论,是一大收获,使专家和法官达成了一致的意见,统一了司法实务中的操作方法,是有重要意义的。

十六、关于监护人的责任

关于监护人的责任问题,《侵权责任法草案》基本上仍然沿用《民法通则》第133条规定,没有大的改动。条文的内容是:“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人进了监护责任的,可以减轻其侵权责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。”

对此,专家和法官分成了两种立场,一种是肯定立场,一种是反对立场。肯定派主要是年龄较大的学者以及全体参加讨论的法官,都一致赞成这样的做法,认为《民法通则》第133条规定经过二十几年的

我们认为,对于我国《民法通则》中规定的好的规则,应当坚持并且继承下来,这也涉及到对《民法通则》以及我国国情的尊重态度问题。

注释:[1]参见《民法通则》第122条,以及《产品质量法》第41条规定。 [2]朱柏松.论日本医疗过失之举证责任[A].朱柏松,等.医疗过失举证责任之比较[M].台北元照图书出版公司, 2008. 3. [3]例如,航空器乘客的损害赔偿,有专门的限额赔偿规定。在核损害责任中,国务院也规定了限额赔偿。对此,能够证明加害人有过错的,应当适用侵权行为一般条款,可以得到全额赔偿,不能证明过错的,实行无过失责任原则,只能请求限额赔偿。 [4]杨立新.侵权损害赔偿[M].吉林人民出版社, 1991. 186. [5]美国法学会.刘兴善译.美国法律整编·侵权行为法[M].台北司法周刊杂志社, 1986.第414页以下. [6]例如重庆烟灰缸致害案件和济南菜板致害案件,两个法院判出了两种完全不同的结果,一个是高层住宅的各居民都承担连带责任,一个是因不能证明真正的加害人而驳回诉讼请求。