论市场混淆行为中的“购买者”问题 ——兼谈我思维导图

即使“购买者”本身希望依据反不正当竞争法来维护自己的合法权益，但由于“购买者”本身不从事任何的经营活动，与市场混淆行为的其他主体之间也不存在任何的竞争关系，因此无论是从狭义的主体标准还是从广义的行为标准上来讲[1]，“购买者”都不一定是经营者，而我国《反不正当竞争法》第2条明确规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，因此，当“购买者”不是经营者时，就很难针对侵害“购买者”利益的行为提起不正当竞争行为的诉讼。如果“购买者”只依照反不正当竞争法来进行诉讼的话，那就涉及到“购买者”本身是不是一个合格的诉讼主体的问题。

在实践中，市场混淆行为的实施者是侵权行为人，被混淆的经营者是受害人，因此，被混淆的经营者作为受害人为了维护自己的权益在寻求法律救济的时候，很少会考虑到并不必然存在而只是可能存在的另外一个受害人-“购买者”的利益维护问题。

按照传统的法学理论，混淆是指具有替代性，或有竞争关系的产品品牌、名称、包装、装潢相同或近似，并发生把仿冒品当成知名商品而误认误购的后果，没有这种后果的，不能认定为混淆[2].但反不正当竞争法的执法和司法实践应对“误认”和“混淆”作广义的理解而不能作狭义的理解。例如，误认不仅应包括“购买者”将甲产品、营业或服务误认为乙产品、营业或服务，而且还应包括“购买者”认为甲商品、营业或服务与乙商品、营业或服务之间有某种加盟、关联或赞助的关系或者“购买者”对仿冒的商品、营业或服务与知名商品、营业或服务之间的关系产生联想，认为两者属于系列产品，属于投资或合作关系，或两者的质量相近或相同[3].而国际竞争立法也倾向对“误认”或“混淆”从广义的角度来理解，如《反不正当竞争示范法》及其注释第2条第2.04款的规定就是从广义的角度对“误认”和“混淆”进行界定的[4].

对于假冒或仿冒行为是否会造成“购买者”误认和市场混淆还要遵循综合平衡的原则，不能为了对拥有竞争优势的经营者进行保护就完全不考虑其他经营者的利益。

第一，判断“购买者”误认和市场混淆的结果是否发生应具有全局的视角，并不是只有假冒或仿冒者将知名商标作为自己商品、营业或服务的商标使用才会引起市场混淆，造成“购买者”误认，实际上知名商标被用来做其他商品、营业或服务的装潢、外包装或者成为其他市场主体的企业名称、网址名称都可能造成“购买者”的误认和市场的混淆。

第二，尽管注册商标专用权、外观设计专利权、企业名称专用权和网址名称专用权都有相应的法律进行规范和维护，但当这些权利之间出现冲突的时候，或者这些权利与没有取得专用权的包装、装潢等出现冲突的时候，反不正当竞争法是最好的利益平衡的法律，而进行利益平衡的一个重要尺度就是是否造成了“购买者”的误认，是否产生了市场混淆。

第三，“误认”和“混淆”的认定灵活性非常强，同一行为主体的同一假冒或仿冒行为，如果换了不同的情境就需要重新进行认定。例如，销售地点的不同，宣传内容的不同，销售价格的不同都会造成“购买者”判断和理解的不同。当“购买者”花费100元人民币买一块假冒的劳力士手表时，“购买者”通常知道他自己购买的是一块假冒或仿冒的“劳力士”手表，因为真正的劳力士手表绝不可能以100元人民币的价格进行出售，这时的“购买者”实际上就没有产生误认，市场混淆的后果也没有发生；但同样的这块假冒或仿冒的劳力士手表如果标价20000元，这时“购买者”可能就无法辨清真伪了，如果同样的这块假冒或仿冒的劳力士手表在非常高档的商店里出售，即使标价很低，“购买者”也可能会信以为真，这时，“误认”和“混淆”的结果就发生了。因此，“购买者”的误认和市场混淆的结果是否发生一定要具体问题具体分析，进行综合平衡，不能机械地执法和司法。

第四，即使“误认”或“混淆”的结果已经或可能发生，我们也不能把所有的使用知名标示的行为都视为市场混淆行为。为了进行利益平衡和实现维护竞争的立法目的，反不正当竞争法在对市场混淆行为进行规范时例外条款是必不可少的。在各国（地区）的实务中，下列行为通常不被视为市场混淆行为[5]：（1）使用的著名标示是商品、营业或服务的通用名称或惯用标示。例如“巨峰”葡萄，“玫瑰香”葡萄，阿斯匹林等。（2）善意地使用自己的姓名。自然人的姓名与法人的名称还存在不同，尤其我国大多数的自然人姓名字数很短，常常是2到3个汉字，因此姓名间的区别性就比较差，自然人间姓名重合就在所难免，因此《反不正当竞争法》禁止的主要是姓名使用上的恶意行为，善意的使用姓名行为即使造成一定程度的混淆一般也不被认定为市场混淆行为。（3）他人的标示在社会公众所普遍认知前的善意使用行为。这是对在先权利的保护，反不正当竞争法在对市场混淆行为进行规范的过程中，还需要对其他市场主体的在先权利进行保护，但在先权利人也应依诚实信用的原则来使用自己的标示，不能搭有竞争优势的市场主体的便车。（4）其他根据利益平衡原则不被视为市场混淆行为的行为。

我国的《反不正当竞争法》第5条第（一）项规定，假冒他人注册商标的行为是不正当竞争行为。本项规定是从维护注册商标专用权的角度而没有从“购买者”是否误认的角度出发来对损害公平竞争的行为进行规范的，但在市场竞争中，注册商标主要是一种区分不同商品、营业或服务的标记，通常只有知名的商标才容易造成“购买者”的误认和市场混淆（无论该商标是否进行了注册）。反不正当竞争法对商标的规范重点应是防止滥用商标的行为使获得竞争优势的市场主体的竞争优势被侵害和利用，而这样的立法意图与我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项的规定是不谋而合的，因此，建议我国《反不正当竞争法》在进行法律的修改时删去第5条第（一）项的规定，而将对商标的维护并入第（二）项的规定中进行规范。

我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定，禁止擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。本项规定充分注意了市场混淆行为中“购买者”的地位问题，因此在法律修改时可基本保留，但需要注意几个问题，其一就是将商标的维护要体现在本项规定中；其二就是市场交易活动中，除了商品容易出现混淆外，营业和服务也容易被混淆，而反不正当竞争法不能只规范商品的混淆，还应对营业和服务的混淆进行规范；其三就是由于现实经济生活的纷繁复杂，被仿冒的标示除了商标、名称、装潢、包装外，还可能存在其他被仿冒的对象，所以不能对被保护的标示的种类进行列举式规定，而应进行例示式规定；其四，尽管我们对“购买者”问题进行了具体的分析，但由于“购买者”在本条的适用过程中是抽象的概念，而不是说有购买行为的人的误认就可以判定造成了“购买者”误认和市场混淆，因此也可将本项规定中的“购买者”修改为更为抽象的“人”，当然，这里的“人”主要指的还是“购买者”。综上，建议我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项修改为：“擅自使用知名商品、营业或服务特有的名称、商标、包装、装潢等，造成和他人的知名商品、营业或服务相混淆，引人误认为是该知名商品、营业或服务的行为。”

我国《反不正当竞争法》第5条第（三）项规定，禁止擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品的行为。在实践中，擅自使用企业名称权和姓名权的行为造成市场混淆，导致“购买者”的误认的情形是多种多样的，当企业名称专用权、自然人的姓名权与注册商标专用权、外观设计专利权、网址名称专用权出现冲突时，应从防止“购买者”误认和市场混淆的角度来进行执法和司法。当然，不仅商品会因擅自使用他人的企业名称和姓名行为被误认，营业或服务也会因擅自使用他人的企业名称和姓名行为被误认，因此建议我国《反不正当竞争法》第5条第（三）项修改为：“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品、营业或服务的行为。”

我国《反不正当竞争法》第5条第（四）项规定，禁止在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示行为。但是，当我们从市场混淆行为中的“购买者”的角度对本项规定进行分析的时候，我们发现对自己的商品作引人误解的虚假表示行为，不存在与他人的商品、营业或服务相混淆的问题。因此，建议我国《反不正当竞争法》第5条在修改时删去第（四）项规定，而由于商品上的表示行为也是宣传行为的一种具体表现形式，反不正当竞争法应将虚假表示行为作为宣传行为来进行规范。

根据我们对市场混淆行为中“购买者”问题的具体研究，我们知道误认和市场混淆结果的认定应遵循综合平衡的原则，只有这样，才能实现实质的公平和正义，我国的《反不正当竞争法》在对市场混淆行为进行规范时也应有例外条款来体现利益平衡的精神。因此，结合实践情况和各国（地区）的相关立法，建议我国《反不正当竞争法》第5条在修改时增加例外条款，即“下列行为一般不被视为市场混淆行为：（1）使用的著名标示是商品、营业或服务的通用名称或惯用标示；（2）善意地使用自己的姓名；（3）他人的标示在社会公众所普遍认知前的善意使用行为；（4）其他根据利益平衡原则不被视为市场混淆行为的行为。”

综上，建议我国《反不正当竞争法》第5条修改为：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害其他经营者：（1）擅自使用知名商品、营业或服务特有的名称、商标、包装、装潢等，造成和他人的知名商品、营业或服务相混淆，引人误认为是该知名商品、营业或服务的行为；（2）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品、营业或服务的行为。下列行为一般不被视为市场混淆行为：（1）使用的著名标示是商品、营业或服务的通用名称或惯用标示；（2）善意地使用自己的姓名；（3）他人的标示在社会公众所普遍认知前的善意使用行为；（4）其他根据利益平衡原则不被视为市场混淆行为的行为。”

参考文献：

[2] 对于混淆界定的不同观点参见江林：《是是非非话混淆》，载于《工商行政管理》1998年第22期。

[3] 关于“购买者”误认界定采用广义的标准的案例参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年5月版，第371－374页。

[4] 《反不正当竞争示范法》及其注释是世界知识产权组织国际局根据1994－1995两年计划编撰的，供各国立法参考。该款规定为：“混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆，还应包括可表明业务联系的任何事物，比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的混淆（有关附属关系的混淆）。而且混淆还应包括，在一些情况下，尽管并不认为商品或服务是同一出处，但也许因其相似性而认为有关商品或服务的商标的使用已经过另一企业同意（保证人混淆）。”

[5] 日本的《不正当竞争防止法》第2条、我国台湾地区《公平交易法》第20条均规定了不被视为市场混淆结果发生的具体情形，这样的立法规定正是利益平衡原则的体现。具体条文可参见《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年1月版。