符合提前退休，单位可否终止合同？思维导图

【陈述与答辩】

申请人陈述：

被申请人答辩：

【举证和质证】

申请人证据1：劳动合同证明申请人与被申请人存在劳动关系及劳动报酬数额。

被申请人(公司)质证：对合同真实性无异议。

被申请人(公司)质证：津贴属于子公司给予的额外福利，不属于被申请人工资支付范畴，因此不能纳入工资总额计算经济补偿。

申请人证据3：银行对帐单： 证明被申请人支付劳动报酬情况。

被申请人(公司)质证：对劳动报酬履行情况无异议。

申请人证据4：社会保险缴费清单： 证明被申请人未支付2003-2007段社会保险费。

被申请人(公司)质证：被申请人委托服务社代缴社保并未损害申请人利益。

申请人证据5：终止通知 证明被申请人违法终止劳动合同。

被申请人(公司)质证：公司以达到法定退休年龄为由终止合同，合情合法。

被申请人(公司)证据1：劳动合同 证明双方曾约定“达到法定退休年龄或办理提前退休退职手续的，劳动合同终止”。因此以提前退休终止劳动合同有合同依据。

申请人质证：对真实性无异议。但对证明对象有异议。申请人符合提前退休条件并不等于已经办理了提前退休手续。

被申请人(公司)证据2：提前退休工种备案登记表 证明申请人工种符合提前退休范围。

申请人质证：该登记表，申请人并不知晓。

【庭审辩论】

焦点1：提前退休，用人单位可否提前终止合同?

洪桂彬：申请人于1996年与公司签订无固定期限劳动合同一份，根据现行法规定，无固定期限合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同的终止和解除须基于法定事由。由于申请人年龄58岁，尚未达到国家法定退休年龄60岁，且未办理退休手续，被申请人提前单方终止劳动合同应当构成违法终止。根据《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

倪碧芸：根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。另根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)第一条规定，全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休： (二)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。

由于申请人工作岗位系有害身体健康的工作，法定退休年龄应为55周岁，申请人现年58岁，已超过了国家规定的法定退休年龄，被申请人根据《劳动合同法实施条例》规定终止劳动合同，属于法定终止，不构成违法终止。申请人要求支付赔偿金无任何依据。

洪桂彬：被申请人关于退休年龄的表述与现行规定不一致，根据《企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函〔2001〕125号)“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。由于该规定在国务院暂行办法之后，根据新法优于旧法原则，应当采用以上关于法定退休年龄的认定标准。

洪桂彬：申请人认为，法定退休年龄只有一个(60岁)，关于特殊工种国家实行的是提前退休制度，提前退休的年龄标准不等于法定退休年龄。根据《关于本市从事特殊工种人员办理退休手续若干问题的通知》(沪劳保养发[2000]29号)规定，按特殊工种退休条件办理退休手续的人员必须同时符合下列条件：1.男年满55周岁，女年满45周岁;2. 1992年底以前参加工作，连续工龄(不含折算工龄)和1993年1月以后的实际缴费年限满10年，个体工商户及其帮工、自由职业人员满15年;3. 在高空和特别繁重体力劳动工种岗位上工作累计满10年、在井下和高温工种岗位上工作累计满9年、在其他有害身体健康工种岗位上工作累计满8年;由于办理提前退休手续须经本人提出申请，由单位填写《职工从事特殊工种退休审批表》,经主管部门审核,区、县社保中心复审后，报市劳动和社会保障局批准。因此，提前退休手续办理是根据职工自愿原则，而不具有强制性。否则被申请人在三年前(55岁)就可以为申请人办理退休手续了。可见，被申请人主张达到法定退休年龄是于法无据。

倪碧芸：被申请人认为，国务院1978年的发文属于行政法规，效力高于劳动部部门规章以及上海市的地方规范性文件。被申请人坚持申请人已达到法定退休年龄的说法。

焦点2：借调期间，用工单位发放的津贴是否纳入经济补偿?

洪桂彬：申请人2003年被借用至子公司工作，期间子公司发放1500元/月的岗位津贴，该部分收入虽然是以子公司名义发放，但实质仍为劳动者的劳动报酬，根据《劳动合同法》规定，经济补偿月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。另根据《劳动合同法实施条例》规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，岗位津贴属于经济补偿月工资基数核算范畴，应当纳入计算。

倪碧芸：被申请人认为，《劳动合同法实施条例》规定的货币性收入系同一用人单位发放的工资总额，而不包括其他单位发放的岗位津贴，子公司发放的津贴属于额外的福利，不纳入本单位的工资总额统计口径，在计算经济补偿时应当剔除计算。

洪桂彬：申请人的劳动报酬数额，一部分由被申请人公司发放，另一部分为借调单位发放，两部分同为申请人提供劳动的对价，虽然岗位津贴名义上是子公司发放，但其性质是代发行为。至于财务上的统计口径，是母子公司内部的事情，申请人只要证明该部分收入存在就应当计入经济补偿核算范围。另一方面，剔除该部分岗位津贴将严重损害申请人利益。违背公平原则。

倪碧芸：被申请人认为，劳动合同是被申请人履行劳动报酬支付的依据，由于劳动合同并未约定有岗位津贴1500元/月，因此从合同角度来讲，申请人该部分所得不应作为工资处理。而是单位给予的额外福利。

洪桂彬：由于用人单位在劳动报酬的约定和实际履行上往往存在较大差异，如果仅以合同约定来统计经济补偿，则与现行规定不相一致。因为司法实践中，合同未约定但实际已支付的奖金、津贴、补贴等均纳入经济补偿计算范围。

焦点3：社会保险委托代缴，是否应当重新补缴?

倪碧芸：申请人2003-2007年时间段，社会保险由服务社代为缴纳，虽然用的是服务社帐号，但本质上依然是为申请人在缴纳社保，因此要求补缴缺乏依据。

洪桂彬：根据《劳动法》及《劳动合同法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，缴纳社会保险是用人单位的法定义务。由于个人部分由单位代扣代缴，因此申请人自身不存在过错。而对实际的用人单位被申请人而言，在没有告知申请人的前提下更换缴费主体，侵犯了申请人的知情权。且服务设缴费记录并不能证明被申请人已经履行了缴纳社会保险费的义务，被申请人应当补缴。

倪碧芸：被申请人委托服务社代缴，申请人应当知情，因为个人可以通过社会保险机构查阅到个人的缴费信息，因此在申请人知道或者应当知道个人社保由服务社代交的情况下，申请人并未提出异议，被申请人没有侵犯申请人的知情权，至于补缴，由于申请人完全可以享受社保利益，要求补缴于法无据也不符合情理。

洪桂彬：由于委托代缴纳并未经过申请人同意，被申请人亦拿不出证明已缴纳的证据，要求补缴合情合法。

【调解达成】

古晶律师点评：

2、工资是指劳动者因履行劳动合同而由用人单位发放的所得。本案中，李先生的报酬由两部分构成，一部分是单位发放，一部分作为岗位津贴由实际工作单位发放。其中，单位发放的部分性质是工资，当属无疑，而子公司的岗位津贴不应计入工资，因发放主体不是用人单位，其性质不是工资、薪金，而是劳务报酬，所以不能计入经济补偿金的计算基数。顺带提一下，这两部分在缴纳个人所得税上也是分别缴纳的，前者适用工资薪金所得的九级超额累进税率，后者适用的是劳务报酬的三级累进税率，

3、至于李先生03年-07年的社会保险由非正规就业组织缴纳，显系单位的违法行为，李先生有权利要求单位按照正规社会保险和非正规就业组织缴纳的社保差额补缴，但考虑到社会保险已缴纳的部分不会退，而且同一个时间段只能由一个单位缴纳社会保险，所以实务中应当由劳动争议仲裁委或人民法院向社保中心发出社保审计函，由社保中心计算出需补缴的数额，再裁决单位把该补缴的差额支付给非正规就业组织，由非正规就业组织补缴，这样更具有操作性。当然，李先生本人也应当把社保的个人承担部分先交给单位。

[1]《中华人民共和国劳动法》

[2]《中华人民共和国劳动合同法》 第八十七条

[3]《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条

[4]《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第四十七条