再谈刑法的谦抑性——从贫困小伙“水葬”老母惹争议谈起思维导图

贫困小伙王军无钱火化而将母亲沉尸河底“水葬”，其行为是否触犯刑法，还是仅仅伤害社会风化和传统伦理道德? 第一种意见认为，王军的行为仅应受到道德谴责而不构成犯罪。“沉尸”的行为是“不孝、不敬”，违背了社会的公序良俗和传统伦理。这属于道德谴责的范畴，但并不等同于“侮辱”行为。况且，刑法中并没有明确“沉尸”行为为侮辱。虽说本案有一定的社会反响，王军的做法应受谴责，但他并没有造成严重的社会危害性。而且，他也不会有再犯的可能，故不必追究行为人的刑事责任。

第二种意见认为，王军“水葬”老母的行为已不仅仅是个道德问题，其实质上已经触犯了刑律，构成“侮辱尸体罪”。福建警方以涉嫌“侮辱尸体罪”将王军抓获并刑拘即缘于此。

在看到这条新闻时，笔者的第一反映是对赤贫的忧虑，继而是对生者的同情和对逝者的痛心，所幸在这些感性的背后，笔者还保存着对法律的理性回归，因为我还想到了刑法的谦抑与克制。但笔者对以上两种分歧意见都不敢苟同，理由如下：

谦抑，原为经济学用语，意为缩减或者压缩。刑法只有做到刚性与柔性统筹兼顾，才能够具有温暖的平和的威严，刑法的谦抑性也才得以体现。长期以来，对刑法的迷信一直是各种政治迷信中最根深蒂固的一种。刑罚如同一把双刃剑，用之不当则国家和个人两受其害。而基于对刑法功能二重性的认识，谦抑性则成为现代刑法追求的价值目标。刑法谦抑作为现代刑法的基本理念，是指刑法在调控权力的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的品性。 [1]易言之，刑法的谦抑性是指刑法必须保持必要的克制，解决社会问题或矛盾不能动辄适用刑法，而应优先考虑其他解决问题的方式或补救路径。福建警方以涉嫌“侮辱尸体罪”对王军刑事拘留，首先是因为对刑法“侮辱尸体罪”的理解不够深入而导致机械适用法条，其次也反映了我国依然存在着对刑法的迷信，最后也折射出刑法的谦抑理念在我国的司法实践中还十分缺失。 根据我国刑法第302条之规定，盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。可见，侮辱尸体罪的条文属于简单罪状，之所以如此是因为立法者认为该种犯罪不需要描述，只要看到罪名就可以理解和明白。然而，为何会出现将明显不属于侮辱的行为认为是侮辱尸体犯罪呢?这尤其应引起每一位法律人深思。何谓“侮辱”?根据《现代汉语词典》的解释，所谓“侮辱”，是指使对方的人格或名誉受到损害，蒙受耻辱。而“侮辱尸体罪”是指行为人公然侮辱尸体的行为，其侵害的客体是社会的风化和尸体的尊严。首先，从犯罪主观方面看，王军主观上没有侮辱其母亲尸体的故意，本案也不存在王军侮辱其母亲尸体的动机和目的，其对老母实施“水葬”属于因为贫困而“不得以”的选择，王军之所以采取“沉尸”方式，是因为没有火葬和埋葬费用，完全系出于无奈，且王本人认为这是“水葬”，也是一种葬母方式，本质上是一种特殊或者显得有些前卫的葬礼，如同当初出现的“海葬”一样;其次，从犯罪的客观方面来看，王军也没有实施任何公然侮辱其母亲尸体的行为，而死者的人格或名誉也并未因为儿子的特殊葬礼——“水葬”而受到损害，不具有社会危害性。可见，福建警方以涉嫌“侮辱尸体罪”而对王军刑事拘留，是对法律规定的误读，它不符合我国刑法对“侮辱尸体罪”的构成要件，自然不构成犯罪。否则，刑法就显得太张扬、太不谦抑了。而刑法的谦抑性必然要求时刻保持克制，能用其他方式解决的社会问题尽可能不适用刑法，同时也要求必须恒守罪行法定原则。社会发展日新月异，问题也层出不穷，而法律具有滞后性，故当法律对新出现的社会问题存在真空期的时候，尤其在涉及到刑事犯罪时，更应恒守罪行法定原则、坚守刑法的谦抑性，毕竟刑罚如同一把双刃剑，也是一种最严厉的惩罚手段，用之不当则国家和个人两受其害。

所谓“互相制约”，是指公安机关、人民检察院和人民法院在刑事诉讼中应当互相监督，互相约束，防止发生错误和及时纠正错误，以确保正确执行法律，维护法律的尊严，保障当事人的合法权益不受侵犯。在我国，人民检察院是国家的法律监督机关，有权对刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼实行法律监督。在刑事诉讼中，人民检察院对公安机关的立案侦查、法院的审判和执行机关的执行活动是否合法进行监督，并且这种监督贯穿于刑事诉讼活动的始终。

具体到本案，福建警方以涉嫌“侮辱尸体罪”对王军刑事拘留，显然属于适用法律错误而将原本不构成犯罪的王军刑事拘留，因此当地人民检察院在审查批准逮捕工作中，发现公安机关的侦查活动有违法情况时，应及时通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院，真正做到公检法机关“互相制约”，如此，方能实现人民检察院“强化法律监督，维护公平正义”的目标。易言之，在刑事领域，检察院的有效监督能促使公安机关规范执法，法院依法审判，督促其严格遵守法律法规，从而在打击犯罪的同时也保障当事人合法权益不受侵犯，进而达到刑法的谦抑性要求。只不过，此时的刑法谦抑性，需借助于公检法三机关的互相监督和彼此约束，尤其须突出人民检察院的法律监督职能。

贫困小伙王军因无力承担火葬和埋葬费用而选择“水葬”老母，却因涉嫌“侮辱尸体罪”而被福建警方刑事拘留，笔者认为这既不符合法理，也和常理相悖，因而严重背离了我国刑事领域所提倡的刑法谦抑理念。

1、法理与常理的界定

2、法理与常理的统一体现了刑法的谦抑性

王军因为贫困而不得以“水葬”老母，不仅不能套用道德的尺度简单地加以评判，更不构成犯罪，他选择“水葬”老母其实同样是在履行着一名儿子对逝者母亲的最后告别仪式，是一种有些特别的葬礼，只不过这种告别仪式是迫于无奈且一般人还难以接受罢了。你可以同情他，但不可以在道德上谴责他，因为我们没有谴责他的理由;你可以帮助他，但不能认为他的行为构成犯罪，因为我们必须恒守罪行法定原则、坚守刑法的谦抑性。

【作者简介】

雷敏，男，汉族，1981年生，江西省萍乡市人，上海交通大学凯原法学院法律硕士，系2008年“大学生志愿服务西部计划”赴云南基层检察院提供法律志愿服务志愿者，现在云南省昭通市人民检察院公诉处协助处理公诉案件。

【注释】

[1] 吴富丽：《刑事法治与刑法谦抑》，载《人民检察》2008年第17期。

[2] 胡玉鸿：《法律技术的正当性基础》，载《法学》2007年第7期。

[3] “常理即文化公理”是上海交通大学凯原法学院郑成良教授的观点，郑教授之前也曾在“《法治理念和法律思维论纲》”一文中提到过“文化公理”这一概念，详见郑成良： 《法治理念和法律思维论纲》

[4] 参见张强、刘旦、陈穗华等;《广州中院院长谈“许霆案”:法学家意见未必正确》

[5] 这里的“干货”，是笔者受著名作家王蒙先生的作品《大块文章》的影响而移植过来的一个概念，主要用来说明“社会舆论”还是有一些批判性地思考和价值的，甚至比自诩为理性的法律人更具备理性，而且这种理性往往也是比较全面的，因为它凝聚了集体的智慧。

[1]《中华人民共和国刑法》 第三百零二条