论我国现行法院调解制度的弊端及完善思维导图

法院调解制度是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。自愿原则是法院调解的一个基本原则，法院在做调解工作时应充分尊重当事人的处分权，当法院的审判权与当事人的处分权相冲突时，当事人的处分权应当居支配地位。

我国现行的“调审结合”这一模式本身就隐含着将自愿变为强制的可能：一方面，法官作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，解决矛盾，消除分歧，促使当事人达成调解协议。另一方面，法官又是诉讼中的审判人员，他可以认定或否认当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竞合，使得调解人具有潜在的强制力。

对法官来说,调解相对判决而言，几乎是零风险：判决一经做出，可能引起上诉、申诉，有被改判、发回重审甚至被错案追究的风险;而调解则可以回避判决的风险，只要当事人达成协议，一切便迎刃而解，且调解结束后，当事人不得就该案提起上诉和再行起诉，而且我国目前许多地方的法院往往将法官绩效、工资资金、升职等与被上诉、再审、错案追究的案件数挂钩。正是由于对调解和判决的选择背后潜藏着法官自身的利益，法官基于趋利避害的选择必然偏重调解。而法官身份上的竞合，在主持调解过程中必将有意或无意的摆出审判人员的身份进行调解，或明或暗的强制就会在调解中占主要的地位，在潜在强制力的作用下，当事人的自愿原则也必将扭曲、变形。

从我国法院调解制度运作的实际状况看，违反自愿原则强制调解的问题始终存在。如审判实务中存在的“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”等，从而造成自愿原则实质上是被否定的，当事人的处分权事实上得不到充分行使，这样的调解仅在程序上看似体现了调解的效率价值，其在实体上实质是违背了调解的实质意义。

《民事诉讼法》第八十五条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第 91 条规定"人民法院受理案件后，经审查认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解"，但对于何为法律关系明确、事实清楚，司法实践中存在着不同认识，其外延呈无限扩大的趋势。笔者认为，首先，“调解的含义本身就包含对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互让互谅，以达到既解决纠纷又不伤合气的目的”，查明事实，分清是非是判决的前提条件，而调解与判决程序不同，价值取向不同，当事人行使处分权的范围不同，因此，其前提也应有所区别;其次，它也不利于降低诉讼成本，节省有限的诉讼资源，调解追求的是效率，当事人和法官采用调解这一方式的目的就在于节省诉讼时间，降低诉讼成本，而这一原则意味着在没有查明事实、分清是非的情况下，即使当事人之间已达成了调解协议，也必须要继续举证、质证、认证，这无疑增加了诉讼成本;其三，它违反了民事权利合法自由处分(私法自治)原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。因此，只要在不损害他人利益以及当事人已作出真实意思表示的前提下，诉讼双方适当作些让步乃至于牺牲自己的利益，即使事实不清、是非不明，结案也无不可。

合法性原则作为调解制度的基本原则本无可厚非，但对于“合法”的内涵与外延理解的不同，往往对调解是否有效有很大的影响。“合法”应包括实体意义和程序意义两个方面。就实体意义而，调解是当事人对自己权利的处分，因此，“法律未禁止的”即为合法。就程序意义而言，我国现行《民事诉讼法》和相关司法解释对法院调解规定的较为笼统，缺乏一套系统的、操作性强的规则来保障合法性原则的落实，兼之我国司法实践中长期以来“重实体，轻程序”思想的影响，调解往往掩盖了大量违法的现象。

程序不健全是当前法院调解制度存在的主要问题，体现在以下几个方面：

第三、调解主体不明确。《民事诉讼法》第 86条规定“人民法院进行调解可以由审判员一人主持，也可由合议庭主持”，但从司法实践看，为提高办案效率，法院调解几乎百分之百由审判员一人主持， 造成调解组织形式与民诉法相违背。法官主持调解时，适用普通程序的，一般由审判长一人主持调解，但在调解书上却大多以合议庭的名义对调解协议内容予以确认，法院调解中合议庭基本流于形式，“合而不议”，“议而不发表意见”，一般由审判长提出意见，其他合议庭成员简单附和,实际上是由合议庭中其中一人说了算。这容易造成办人情案、关系案，甚至造成严重侵犯一方当事人权利的情况。

第四、调解的期限法律没有作出明确的规范。民诉法规定，"调解不成的应及时判决"，但并未规定调解的期限，结果往往是当事人已经就某一事实明确表态不能接受调解，而法院仅仅以调解没有期限的规定进行拖延，“以拖压调”，使当事人在心理上造成疲态，从而不得不接受调解的结果。

第五、调解协议反悔权规定不当。《民事诉讼法》第 89 条第三款规定“调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力”，根据这一规定，当事人在诉讼中达成的调解协议，对双方当事人并无约束力，调解书在送达给当事人签收前，当事人任何一方无需任何理由均可以反悔。这一规定给当事人对调解协议是否真正同意最后一次表达机会，目的是为了切实维护当事人真实意愿。然而笔者认为，该规定：A、与民法通则和合同法产生冲突。民法通则和合同法都以尊重当事人意思自治的合意行为为原则，一旦当事人遵循平等自愿合法的原则签订合同或协议，只要不存在当事人重大误解、显失公平和受胁迫等情形则为有效，行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议，该协议完全符合民事法律行为的构成要件：(1) 行为人具有相应的民事行为能力; (2) 意思表示真实; (3) 不违反法律或者社会公共利益。因此当事人在调解协议达成后，对民事调解书以不同意为由拒绝签收，推翻自己的意志的行为与民法通则的相关规定相悖，不应当得到法律上的认可。B、损害了法院的权威。法院调解是一项严肃的司法行为，是在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调解协议，其中渗透着国家的审判权，因此如对当事人的反悔权无任何限制，将严重损害法院的权威。C、无限制的反悔权容易助长当事人在诉讼调解过程中的草率行为，违背了诉讼效益原则，不利于提高诉讼效率，造成法院人力物力的浪费。D、损害了另一方当事人的利益。E、使恶意拖延诉讼的当事人有机可乘。

第六、调解书生效的规定缺乏操作性。民事诉讼法第 89 条规定“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”。但在审判实践中，调解书往往不能同时送达双方当事人，如果以最后一方当事人的签收时间作为调解书的生效时间，那么，后一方当事人签收时就能够更充分地对调解书内容进行利弊权衡，造成客观上的不平等。同时，先签收一方的当事人往往不清楚后一方当事人的签收时间，而影响了其对调解书生效时间的认定，一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议，先签收一方的当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院。 如此一来，就容易导致调解协议对双方当事人约束的不公平和权利保护的不平等。尽管司法实践中已有法官注意到此问题，并且尽量做到让双方当事人同时签收调解书，但例外的情形不在少数，故仍需立法加以明确。

第七、恶意调解缺乏制约措施。法院对当事人达成的调解协议是否合法负有当然的审查义务，但相当多的情况下调解是由当事人自行协商形成一致意见后，再到法院来走程序，有的案件当事人恶意串通，为逃避他人债务以诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任，较为常见的有调解假离婚、假抵债、假清偿，这类案件的调解，往往是事后才发现调解目的恶意并损害了其他债权人的利益。我国法律对这种调解行为缺乏相应的预防和补救措施。

目前，世界上的调解模式分为以下三种模式：一是调审结合式，法院调解和审判可以动态转换，相互运行，以德国、中国为代表;二是调审分立式，把法院调解置于诉讼之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表;三是调审分离式，把调解程序从诉讼程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，以美国为代表。完善我国现有的调解制度应在大胆借鉴外国先进经验的同时充分考虑我国法院人员众多但素质参差不齐这一现状，既要有所创新，又要充分利用现有资源。因此，笔者认为，我国未来的调解制度应采用“调审分离式”这一模式，具体设想是：将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序，并设立庭前法官和庭审法官，庭审法官需通过考核方能任命。庭前法官的具体工作是：在确认和归纳双方当事人的争议焦点，分配举证责任，整理、冻结证据以后，在当事人自愿的前提下进行调解，如当事人不愿调解或调解不成功，则将案件转入庭审程序，由庭审法官进行开庭审理，在庭审程序中不再组织调解。同时，“法官所为之劝导及当事人所为之陈述或让步，于调解不成立后起诉者，不得采为裁判之基础”。

调解的适用范围包括两个方面：一是调解适用的案件范围，笔者认为，调解至少应排除以下几类案件：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件，损害国家、集体、第三人合法权益的案件以及无效民事行为需要追缴或民事制裁的案件。二是调解适用的阶段范围，应明确法院调解仅适用于一审程序，在一审程序中，也应明确进行调解的期限，以当事人提出调解申请之日起算，以防止当事人无休止的借调解拖延诉讼，杜绝法官“以拖压调”，久调不决的现象。

司法实践中采用最多的是“背靠背”的调解方式，即法官与当事人各自协商，在双方之间穿针引线，最终促使当事人达成一致意见。这种方式达成的协议，往往是在当事人不知对方真实意思的情况下达成的，因此其实质上是与自愿原则相违背的。因此，笔者认为，调解应当公开进行，提高调解的透明度，这样做有利于增强审判人员依法办案的责任感，杜绝暗箱操作，促使当事人如实陈述案情，正确解决纠纷。同时，应保证法官在民事调解中处于中立、公正的地位。可以考虑规定调解的方案不得由法官提出，而应由当事人及其代理人提出。法官可以提出建议，但不得强制当事人接受。法官要居中主持调解，有针对性地进行充分说理，把法言法语和群众语言相结合，摆事实，讲道理，释法律，营造一种相互信任的气氛，使当事人的主张进一步向客观化、明朗化转化，调和法律规范、事实关系及当事人的意见，使案件事实清、道理明、人心服，促成当事人通过自愿协商达成一致意见。

笔者认为，法律明确应规定，“在法官的主持下，调解协议经双方当事人达成后，即具有法律效力”，任何一方当事人非依法律规定不得提出反悔，当事人不履行调解协议，对方当事人可申请法院强制执行。同时，法律也应明文规定在何种情况下可提出反悔：一是调解程序违法;二是一方当事人有欺诈、胁迫、乘人之危的行为，使得对方当事人违反其真实意思表示的;三是一方当事人作出意思表示是显失公平和基于重大误解的;四是双方恶意串通，损害国家、集体、第三人的合法利益的;五是调解协议违反有关强制性法律规定和公序良俗原则的。

因为调解解决纠纷比判决结案法院花费时间和精力要少得多，而调解的低成本对当事人也更具有吸引力。建议效仿案件撤诉的规定，明确规定对调解结案的民事案件减半收取诉讼费。

(1)明确提起对法院调解的审判监督程序的条件。目前《民事诉讼法》规定法院调解达成的调解书不允许上诉，只可因“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”而申请再审，这项规定应予以改变。应规定调解既可以上诉，亦可以再审。但考虑到调解追求的是效率，因此，应明文规定对调解进行上诉、再审的具体条件，以避免当事人为无休止的拖延诉讼而上诉和申请再审。笔者认为具体可包括以下几方面：①有证据证明调解违反法定程序的;②调解协议的内容违反法律强制性规定和公序良俗原则的;③有证据证明当事人受胁迫、强制、欺诈下达成调解协议的;④有证据证明调解协议是在被他人乘人之危时达成的;⑤有证据证明调解协议中存在显失公平或重大误解的。

(2)完善错案责任追究制度，对违法、强迫、欺诈、违反程序的调解要追究法官的错案责任及其他法律责任，保证调解制度在司法实践中得到正确的贯彻。

(3)还应从法院的行政管理入手，改变诸如将调解结案率与评优奖惩挂钩的内部管理机制。诸如此类的制度把法官的切身利益同所审理的案件联系起来，也是导致法官强迫调解和变相强迫调解的重要原因。