完善我国庭外笔录证言程序——以民事诉讼为视角思维导图

庭外笔录证言是美国证据开示程序中最重要的方法。1938年美国《联邦民事诉讼规则》将证据开示制度“法典化”，正式确立为一项法定程序制度。 有关笔录证言的规定也更加系统化。

庭外笔录证言分为口头询问和书面询问两种情况，在实践中，口头询问是常用的方式。口头询问一般由双方律师协商进行，无须法院许可。询问地点通常为律师事务所，不公开进行。如证人距离法院较远，可采取书面询问方式。申请调取笔录证言的当事人送达通知并提出书面询问后，对方当事人自接到送达通知之日起14日内可向申请笔录证言的当事人提出反询问。经数次反复后，申请笔录证言的当事人将所有询问及答复记录下来，寄给法庭速记员。法庭速记员在申请笔录证言的当事人及其律师未在场的情况下询问证人并记录。

《联邦民事诉讼规则》第28条详细规定了作成笔录证言的参与人员。

在美国境内或服从美国管辖权的准州或岛屿属地内，庭外证言应在依照美国制定法或进行询问地的法律授予举行宣誓权的官员的参与下或者在由诉讼系属法院任命人参与下作证。被法院任命的人有举行宣誓并让证人作证的权限。

对利害关系人资格的限定：庭外取证不能在任何一方当事人的亲属、雇员、律师、法律顾问或者该案件律师、法律顾问的亲属、雇员或者对诉讼有经济利害关系的人作为公证官员参与下进行。

录取笔录证言，除双方当事人的律师参加外，一般法院速记员作为公证人参加，由他来主持被询问人的宣誓并记录证人证言。申请录取证言的当事人，可以用录音机录音或录像机录像，但作为证据的庭外证言必须由速记员记录。在审判时如证人不能出庭，所记录的证言可以直接用作证据使用，不受传闻规则的制约。

英国新《民事诉讼规则》第34章对笔录证言作了详细的规定。其实施细则《诉讼指引》第34章第4-6条对笔录证言的操作作了补充。其规定，当证人不能到庭作证的时候，可采取笔录证言形式。一方当事人可申请法院签发在审理程序前询问证人命令，要求证人在法官、证人询问官、法院任命的其他人面前宣誓作证并接受询问。证人询问官由司法大臣从出庭律师或者执业经历不少于3年的事务律师中委任。如当事人获得法院证人询问官询问宣誓证人的命令，则须向王座法院法官秘书处申请指派证人询问官，向其告知有关事项，提供必需的诉讼文书副本，并向宣誓证人提供其往返询问地点的差旅费用以及证人时间损失的补偿费用。

询问证人的方式与证人在开庭审理时出庭作证的方式相同。证人询问人员须以书面形式记录证人所作证言。笔录证言可在审理过程中作为证据使用，相当于庭审中以口头形式作证的证言。

1.一方律师单独取证。

在我国，证人出庭率低一直是困扰司法审判实践活动顺利开展的一大问题。证人不出庭就无法贯彻直接言词原则，不能保障庭审法官查明案件实体真实情况。证人不出庭，法官无法对证人察言观色，基于书面证言形成的心证在很多情况下被实践证明是不可靠的。证人不出庭是由于多种因素造成的，而目前我国还没有建立强制证人出庭作证的机制，如果引入庭外笔录证言规则，对某些证人允许其不到法庭上陈述证言，可能会因为节省许多不必要的麻烦而得到证人的认可。在庭外笔录证言中，由审前法官主持并记录，双方当事人参加，证人证言的真实性会明显加强。这在一定程度上可以弥补证人不出庭带来的某些消极结果。

证据保全就是对于可能灭失或者以后难以取得的证据，人民法院根据当事人的申请或者主动依职权采取取一定的措施先行加以固定和保护的诉讼行为。对证人证言需要保全的情形有：一是证言有可能灭失，如证人即将死亡；二是证言将难以取得，如证人即将出国等。我国《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”庭外笔录证言规则在证据保全中发挥着很重要的作用。庭外笔录证言规则将会在很大程度上规范这一取证过程，增强书面证言的可采性和证明力，使被保全的证言更接近于实体真实，得到双方当事人的认可，消除双方的对抗情绪。

在民事诉讼中，虽然双方当事人取证能力不存在刑事诉讼中那样大的悬殊，但有的情况下，不能否认经济实力较强的一方当事人会占有更多的司法资源。通过庭外笔录证言规则，引入从对方当事人处获得信息的机制，有利于平衡双方当事人能力。所以在询问关键证人时通知双方当事人到场，可谓是对当事人取证“平等武装”。

引入庭外笔录证言规则，在询问关键证人时由双方当事人进行，可以在一定程度上缩减争点，使矛盾集中，消除无关事项以达到简化诉讼的目的。另外，还可以有效的防止一方当事人的证据突袭，保证庭审的顺利进行。

庭外笔录证言规则的实施意味着在庭审前的取证环节投入大量的人力、物力和财力，这对于司法资源本不充足的我国来说，如果不与实际情况相结合，可能会由于负担过于沉重而适得其反。即使是目前实行庭外笔录证言制度的国家也意识到了此问题的严重性，纷纷采取措施对这一过程实行监控。在美国，随着发现程序在实践中的普及，特别是70年代以后，大量出现诉讼代理人滥用发现程序，以至拖延诉讼，诉讼费用昂贵等问题，严重影响了整个诉讼的顺利进行。因此，从80年代以来，为了解决发现程序的问题，制定了发现程序会议制度，规定在法院参与下双方当事人要制定发现程序的日程，以防止拖延诉讼。同时取消了原来对当事人利用发现程序的方法次数无限制的规定，限制了利用发现方法的次数。所以，我国在适用庭外笔录证言规则时，应该严格限制其范围和程序，并对故意不当利用该规则的行为给予制裁。

1.需要保全的证人证言。有些案件中，证人具有很强的流动性，或者证人濒临死亡。如不及时取证，证人证言以后就会很难取得或者灭失。在这种情况下，根据当事人的申请，审前法官可以决定适用庭外笔录证言规则。

2.在庭前证据交换中双方当事人存在较大争议的关键证人证言。如在庭前证据交换过程中双方当事人对某一书面证人证言存有疑惑，而该证人确因法定事由不能到庭，且证言涉及到案件争议的焦点问题，当事人可以申请适用庭外笔录证言规则，由审前法官作出决定。

3.其他原因。主要是指路途较远、交通不便或者证人患病在身行动不便，以及未成年人本人或其法定代理人不愿意出庭、因不可抗力等客观障碍无法出庭等情况。经核查证人确实存在上述情况，不能出庭作证的，可以经当事人申请由审前法官决定适用庭外笔录证言规则。

1.由申请询问一方当事人向法院提交申请调查令。该调查令应写清欲询问证人的姓名、住址、联系方式、与本案的关系以及欲证明的问题。法院收到调查令后由负责本案的审前法官对证人作证资格进行核查，认为符合作证条件的通知申请方当事人可以进行庭外取证并通知对方当事人及代理人参加。询问证人的具体时间、地点可以由双方当事人协商，确定后告知法官。选择询问时间应当考虑证人是否有空闲或感到方便，情绪是否稳定，精力是否充沛。同时要注意及时询问，以避免证人遗忘，防止其因时间的推移，可能造成的情绪变化和受到外界影响。选择询问地点应考虑是否有利于询问的保密并使证人感到安全以及询问环境是否容易受到外界因素的干扰等问题。

2.参加庭外录取证人证言的人员为审前法官、双方当事人及其代理人。询问开始时有关人员应当向证人出示证明文件，由法官向证人告知请其作证的理由和有关法律规定，如告知证人应当如实陈述和有意作伪证要负的法律责任并让证人在如实作证的保证书上签字。之后，确定证人的身份以及与案件的关系，主要是确定证人与案件有无特殊关系，如系同学、朋友、亲属等以及与案件有无经济上的利害关系等。

3.证人对事实进行陈述，并接受双方当事人及其代理人的询问。此阶段是为保证证人证言的真实有效而设置的最为重要的环节，应效仿英美法系诉讼程序中的交叉询问规则。首先由申请取证方对证人进行询问，直接询问结束后，对方当事人或其代理人对该证人进行询问，即反询问。交叉询问结束后，若申请取证方还存有疑问，可以对证人进行再直接询问，给证人以补充或解释的机会。再直接询问结束后，对方当事人可对该证人进行再次询问，即再反询问，直到双方都没有问题为止。对于庭外笔录证言过程中发生的争议，因为一般没有司法官员在场当即予以解决，所以可以由双方当事人及其代理人通过协商解决争议，或者将争议留待法院解决。

4.法官在整个庭外笔录证言阶段始终保持中立者和公证人的地位。由他主持询问并对证人的陈述、双方当事人的发问及证人的回答予以记录制做成询问笔录。询问笔录要经证人核实查对。对于不识字的证人，调查人应当向其宣读并询问其记录是否全面真实。如记载有遗漏或者差错，证人可以提出补充或者改正。证人承认笔录没有错误后应当签名或盖章。法官、双方当事人及其代理人也需在笔录上签字。庭审中证人若不能出庭作证，该书面陈述应当作为证人证言予以采纳。