律师作用与民事诉讼程序的优化思维导图

民事诉讼以保护私权为目的，解决以意思自治为基本原则的民事主体之间的到纷，因而民事诉讼是集中体现国家干预私权的领域，是政治国家与市民社会的结合部。

为了使诉讼程序有序运行，诉讼功能的充分发挥，就必须建立在法律专家参与诉讼对当事人进行辅佐的基础上。当然，法官本身就是法律专家，但程序规则决定了法官的中立地位，而不得成为当事人的辅佐人，而律师正是出于这种需要培育出来的专门人才，这一空缺只能由律师来填补。现代社会的发展趋向是法律部门日益细密，法律关系日益复杂，从而诉讼法律技术性愈强，当事人需要的帮助也就越多，所以，律师参与民事诉讼帮助当事人已经成为诉讼的基本机制，律师在诉讼中承担的职能总体上应是增强的趋势。

尽管如此，但还必须认识到：律师发挥作用也是建立稳定的诉讼模式，促进实现诉讼整体目标的必备条件。

当事人进行诉讼的目的在于借助审判权实现其民事权益，公正的诉讼结果必然是当事人的正当权利得到审判权的肯定和支持从而得以实现，但权利被支持以审判者认知权利所依据的事实和正确适用法律为前提，由于审判者不是纠纷的见证人，审判程序的直接目标就在于让审判者形成正确的案件事实认知从而适用法律。为实现这一目标，同时也确保审判权的正当行使和诉讼权利的自由处分，现代民事诉讼都以划分审判权和当事人权利的各自权限范围为基本模式，并通过审判权与当事人权利的相互制约和对抗来维持诉讼的平衡运行。这样做的结果是：尽管许多国家在不同范围内承认职权探知、释明权等制度，但总体上审判权和当事人权利的诉讼职能是相分离的，尤其在查明事实上，审判者认知的事实应当基本上限定于当事人展示的事实，而不应直接调查事实。

这种模式的缺陷在于：首先，由于审利权和当事人的权利的性质不同，审判权恣意行使，侵害当事人权利是轻而易举的事，再加上检察监督不能发挥实际作用，诉讼的自我制约和整体利益平衡常常不能实现。其次，由于法律意识水平和对案件评价能力的不同，当事人展示的事实与法院所要认知的事实常常发生错位，对案件的整体认识也总存在严重分歧，审判者不仅无力改善这种局面，而且还面临在法律问题上不可能从当事人那里获得启示的困境。这些严重阻滞诉讼公正和效率的实现。

律师的特殊之处在于：他既非权力的拥有者，也非普通人，而是拥有一定执业权利的专门人员，这种特点使律师可以从当事人的角度出发，能够容易与审判者在事实和法律问题上达成一致。律师以代理人的身份参与诉讼毫无疑问大大促进了当事人充分行使权利，抵制不正当权力的能力，律师自身执业权利也常常体现为对审判权的遏止，律师参与诉讼后，审判权的恣意行使受到约束，诉讼的制约和平衡机制才能真正发挥作用。同时，律师在诉讼中又以自己的才智避免了当事人展示事实的盲目性，并通过自身的诉讼行为沟通法院与当事人对案件的认识，不仅改进和提高当事人的诉讼意识，也有助于纠正法官在事实和法律问题上的认识偏差，使其更准确地评价事实和适用法律，从而促进诉讼目标的顺利实现。

基于以上分析，现代民事诉讼需要律师参与，但律师如何参与民事诉讼及参与程度却因不同诉讼制度而不同。在以美国为代表的诉讼模式中，促进律师参与诉讼的因素包括：（一） 法官和陪审团严格中立、消极被动地听讼，诉讼程序的进行和运用证据展示案件事实完全依赖于当事人；（二）高度制度化的时抗性辩论程序中证据出示、交叉询问、禁止庭外取证等制度的存在增加了对抗辩论的激烈程度；（三）陪审员是不懂法律和庭审技术的一般人，当事人辩论效果的好坏是影响陪审团作出有利于自己的决定的关键因素。在这样的诉讼模式中，无论是法律技巧的运用，还是当事人的权利自治程度都扩大到极致，律师职能的空间大，对律师服务的需求也就强烈，当事人离开律师无法自行进行诉讼，从而决定了律师参与民事诉讼并在诉讼中发挥巨大作用的必然性。

与此相比较，以德国为代表的诉讼模式则以诉讼程序上的职权进行主义和查明案件事实上的阐明权主义为其突出特征。基于诉权公权的理念和克服当事人随意拖延诉讼的缺陷的出发点，这些国家的法院基本上控制了诉讼中程序问题的决定权，在调查事实、庭前准备等诉讼环节上都有很强的职权性特征。这种模式中，程序规则的适用更多地依赖于法官的主导，当事人的自主选择余地小，运用庭审技巧的意义不大，对法律技术的需求弱。因而在类似德国的诉讼模式中，律师的作用一定程度地被削弱。但是，无论是以美国为代表的诉讼模式，还是以德国为代表的诉讼模式，由于辩论主义、庭前整理证据和争点程序、集中审理原则和相应制度的存在，需要律师辅佐当事人并影响法官的诉讼空间都大量存在，律师在展开程序、制约审判权、沟通当事人与法官对案件的认识、促进当事人正确处分权利等领域都发挥着巨大的作用。同时，由于诉讼传统的影响和权利本位观念的根深蒂固，这些国家中当事人自由处分私权和抵制非正当权力的诉讼意识强烈，借助律师的帮助常常成为其必然选择。

尽管如此，在采用德国模式的国家里，还存在一个不容忽视的诉讼机制，那就是不同程度的强制律师制度，所谓强制律师制度是指在一定领域里强制实行律师服务的制度。德国和法国是实行强制律师主义的典型代表，依德国民事诉讼法规定：在地区以上法院进行诉讼，当事人的诉答状必须由律师签署，庭审中一方如果没有律师参与，即使当事人出庭也被视为是缺席。

另外，德国、法国等国家规定：律师的诉讼代理费由败诉方承担，如果没有败诉方的，则根据当事人败诉的不同程度分担。美国和日本虽没有实行败诉方承担律师费的制度，但律师费的支出是法官决定胜诉方获得损失赔偿额的因素之一。这些制度的存在无疑刺激了当事人聘请律师的积极性，使律师参与诉讼并发挥职能有了基本的制度保障。

即使与德国的诉讼模式相比，我国民事诉讼模式还存在许多职权化的特点：这些特点和现实直接导致了在我国民事诉讼中产生如下阻碍律师发挥作用的因素：（一） 当事人自由处分的范围有限，主导诉讼的权利和行为机制欠缺，不具备左右和推动诉讼的能力；（二）当事人的主张、辩论和举证等诉讼行为对法院不具有严格的约束意义，当事人因其诉讼行为对诉讼结果的决定意义受限而缺乏左右和推动诉讼的积极性；（三）由于程序在法官的主导下展开，影响判决的要素取决于法官的主动取舍，当事人对法官的依赖增强。当事人对于进行诉讼的无能力常常借助于与法官非正当沟通来弥补，从而抵消了对法律帮助的依赖；（四）法官不独立导致诉讼结果受诉讼外力量的影响甚至决定，当事人习惯于借助其他力量干预审判以谋取诉讼利益。（五）上级法院和检察监督制约审判权的诉讼原则，以及基于此而设定的程序模式决定了律师参与诉讼并平衡诉讼力量的作用必然受轻视。这些因素侵占了律师的诉讼空间，抵消了本应由律师行使的职能，抑制律师在民事诉讼中的作用，并容易导致司法腐致的产生，阻滞诉讼的整体功能发挥。所以，我国律师参与民事诉讼并发挥作用的机制总体上不健全，承载了律师作用之上的诉讼目标得不到实现，这是我国民事诉讼制度的一个根本缺陷。同时，这也是我国民事诉讼律师代理业务畸形发展的原因之一，律师业务中被迫掺进处心积虑地逢迎审判权和寻找案源乃至协助当事人腐败审判权的因素，市场经济中律师本应发挥的作用很大程度地被遏止了。

民事审判方式改革从整体上看，正是摒弃审判实践中过于职权化的作法，注重当事人主导诉讼和自由行使处分权的改革，它扩展了律师作用的空间，必将有助于充分肯定律师的诉讼职能，推动律师代理诉讼的作用发挥。然而，我们必须认识到：由于诉讼理念的不同、诉讼价值取向和指导思想上的差异，在我国健全律师参与并发挥作用的诉讼机制是一个调整诉讼职能分配，优化诉讼整体构架，乃至于逐步提高诉讼意识水平的漫长过程，西方资本主义国家在20世纪初也曾经历过这样一个阶段。

笔者认为：切实可行的措施是：从律师管理方面，净化法律服务市场，整顿律师队伍，实行律师垄断诉讼代理制度；从审判方面，应为律师参与诉讼创造条件，确立合理的律师代理费由败诉方承担的制度。从整体上，至关重要的则在于：诉讼程序的改进要注意与律师制度和充分发挥律师职能的诉讼基本规律相衔接，以达到程序优化之目的，而不可囿于审判庭的圈子里谈改革。同时，律师业的发展也要与社会体制包括诉讼体制为其提供的空间相适应，不可片面追求人员数量和所占人口比例。

宋朝武