外国人未办就业证 合同无效仍可获劳动报酬思维导图

去年12月，做出口生意的某商贸公司聘请刘先生为部门经理，双方签订了劳动合同，约定聘用期限为2011年1月1日至2013年12月31日，其中试用期为六个月，即2011年1月1日至2011年6月30日。

合同中注明，在试用期间，任何一方都可随时以书面形式通知对方解除合同。合同还约定，刘先生未完成每年公司交给部门的任务，或不能胜任部门经理的工作，商贸公司有权解除劳动合同，但应提前6个月以书面形式通知刘先生或额外向其支付6个月的工资。

入职后，刘先生因在国外养成的习惯，总是上班到点才来，到下班时间就走人，下班后公司开会他也从不参加。刘先生不仅自己不加班，还要求部门里的职员不加班，为此，公司总经理找刘先生谈了两次但都不起作用，今年6月10日，公司书面通知刘先生，说他在试用期间的表现不符合录用条件，决定与他解除合同。由于刘先生正在外地出差，公司将通知以电子邮件的形式发给了刘先生。

6月13日，刘先生拿着自己的《外国人就业证》来找公司领导，指出自己符合录用条件。公司领导介绍，公司报表显示，在刘先生担任部门经理的6个多月里，该部门外贸订单比同期数量都少很多，部门任务均未完成。外贸企业需经常与国外公司打交道，因为时差，所以员工加班很正常。作为部门经理的刘先生，在没有完成工作任务的情况下不但自己不加班还要求员工也不加班，影响了公司的效益，所以他在工作能力上存在缺陷，无法胜任职位要求。

刘先生认为，现在自己已经办好了《外国人就业证》，且办理就业证是用人单位的义务，自己以前没有办理《外国人就业证》完全是商贸公司的错，所以公司不能以此为理由与自己解除劳动合同。

公司则表示，人事部门曾多次请刘先生出具自己的学历证明、简历及照片，但刘先生一直未交，所以公司在为其他三个外籍员工办理就业证时却无法为刘先生也一起办理。

刘先生后悔没及时交这些东西，但他仍然不甘心：难道就因为我没有《外国人就业证》，商贸公司就能随便与我解除劳动合同吗？带着刘先生的疑问，记者采访了北京市丰台区工会调解中心的调解律师徐严严。

徐律师介绍，为维护我国劳动用工市场的安全和秩序，涉外劳动者在中国的就业被定位为补充性、暂时性，其岗位设置是在用人单位有特殊需求，而国内暂缺适当人选的情形下，用人单位方可申请涉外劳动者用工。

根据《外国人在中国就业管理规定》，在中国就业的外国人应持职业签证入境，入境后须取得《外国人就业证》和外国人居留证。所以，外国人只有在取得就业证后，才能从事特定的活动，才能与用人单位建立合法的劳动关系。

徐律师说，如果外国人未取得就业证而在中国实际从事就业行为的，属于非法就业，无论其个人还是用人单位都应受到处罚。本案中，作为外国人的刘先生，没有取得就业证因而不具备劳动合同的主体资格，所以他与商贸公司签订的劳动合同不受劳动法律保护，其签订的于2011后1月1日开始的劳动合同是无效的。

刘先生在6月13日获得了《外国人就业证》，满足了涉外人员与用人单位建立劳动关系应该同时具备实际用工、就业证有效的两个条件，所以这时刘先生提供劳动的行为才获得了行政许可，因而从6月13日起，他与用人单位的劳动关系才受法律保护。

既然刘先生与商贸公司的劳动关系是从2011年6月13日开始成立，那么刘先生应与商贸公司重新签订劳动合同，重新约定试用期。如果没有，则商贸公司能以在试用期不符合录用条件为由解除与刘先生的劳动关系。同理，因为刘先生与商贸公司的实际用工关系已于2011年6月10日由商贸公司单方解除，则刘先生与商贸公司的劳动关系一直没有建立。

另外，由于刘先生与商贸公司双方对劳动合同的效力存在争议，根据《劳动合同法》的规定，双方可要求劳动争议仲裁机构或者人民法院对劳动关系进行确认。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，而劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。所以，尽管刘先生与商贸公司签订的劳动合同无效，但其在商贸公司所付出的劳动仍然可以得到报酬。

阅读延伸： 劳动法全文

[1]《中华人民共和国劳动合同法》

[2]《外国人在中国就业管理规定》